성범죄 무고가 되는 문장과 되지 않는 문장: 2026도1865 판결

성범죄 무고가 갈린 한 고소장: 2026도1865 판결의 추측 고소와 확신 고소

성범죄 무고는 판례 법리상 고소사실마다 형법 제156조의 허위사실인지와 고의가 있는지를 나누어 판단한다.

이 글의 조문은 형법([시행 2026. 10. 2.] [법률 제22007호, 2026. 9. 29., 일부개정]), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법([시행 2026. 10. 2.] [법률 제21997호, 2026. 9. 29., 일부개정] · 이하 성폭력처벌법), 형사소송법([시행 2026. 10. 2.] [법률 제22009호, 2026. 9. 29., 일부개정]) 기준이다. 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 정하므로, 무고죄 성립요건은 네 가지로 나뉜다. 공무소 또는 공무원에 대한 신고일 것, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위일 것, 신고자에게 그 허위를 인식한 고의가 있을 것, 타인이 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적이 있을 것이다.

성범죄로 고소한 쪽이 상대의 역고소를, 고소된 쪽이 상대에 대한 무고 고소를 검토할 때 담당 변호사 구성과 수사 단계별 절차는 성범죄 사건 안내에 있다.

대법원 2026. 10. 8. 선고 2026도1865 판결의 사건은 이렇다. 고소인이 교제하던 상대를 상대로 낸 고소장 한 통에는 세 날짜의 강간 고소사실(술에 알 수 없는 물체를 타서 항거불능 상태에서 강간했다는 내용)과 신체 촬영물을 지인에게 반포했다는 영상 반포 고소사실이 함께 적혀 있었다. 경찰은 네 고소사실 모두 혐의없음으로 불송치했고, 고소인의 이의신청에 따른 보완수사 뒤에도 증거불충분으로 다시 불송치했다. 피고소인은 고소인을 무고로 고소했다. 아래 표는 네 고소사실에 대한 세 심급의 결론을 판결문에서 옮긴 것이다.

일죄 관계로 판결 전체가 파기되었고, 이 글은 환송심 선고 전 기준이다.

추측으로 적은 고소사실은 성범죄 무고가 된다: 미필적 고의

무고죄의 고의는 미필적 고의로 충분하므로 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하고 그 사실이 허위이면 고의가 인정될 수 있다.

대법원 2026. 10. 8. 선고 2026도1865 판결은 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결과 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도3413 판결을 인용해 기준을 적었다. 무고죄의 고의는 확정적 고의일 필요가 없고 미필적 고의로도 충분하므로, 신고자가 허위라고 확신한 사실을 신고한 경우뿐 아니라 진실하다는 확신 없는 사실을 신고하는 경우에도 고의를 인정할 수 있다. 신고자가 알고 있는 객관적 사실관계로는 신고사실이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 인식을 하지 못했다면 고의를 부정할 수 있지만, 허위일 가능성을 인식하면서도 그 인식을 무시한 채 ‘무조건 자신의 주장이 옳다고 생각하는 경우’까지 고의가 부정되는 것은 아니다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 정하고, 대법원은 무고죄에서 허위일 가능성의 인식만으로도 이 고의를 인정할 수 있다고 보았다.

영상 반포 고소사실이 이 기준에 걸렸다. 수사기관이 피고소인의 휴대전화를 디지털 포렌식했으나 고소인의 신체 사진이나 동영상을 제3자에게 반포한 내역은 나오지 않았다. 고소인은 수사기관에서 상대가 영상을 반포했다는 것을 자신으로서는 알 수 없지만 평소 취향 등에 비추어 다른 사람에게 보내 주었을 것 같다고, 지금은 추측밖에 없지만 반포했을 것으로 굳게 믿는다고 진술했다. 대법원은 고소인이 객관적·구체적 근거 없이 막연히 추측했다는 이유만으로 고소했다고 평가할 수 있다고 보고, 이 부분이 객관적 진실에 반하는 허위사실이고 무고의 고의가 인정된다고 본 원심을 수긍했다. 촬영물 반포를 처벌하는 성폭력처벌법 제14조 제2항은 반포 행위 자체를 요건으로 하므로, 판례 법리상 반포 여부를 알지 못한 채 객관적·구체적 근거가 없는 상태로 반포했다고 적은 문장은 허위일 가능성을 인식한 신고로 평가될 수 있다.

불송치·무죄가 나와도 성범죄 무고가 아닌 이유: 적극적 증명과 성적 자기결정권

성범죄 무고에서 허위라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고 불송치나 무죄는 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명에 그친다.

이 판결이 강간 고소사실에 적용한 법리는 세 묶음이다. 첫째, 무고죄는 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하므로 허위라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 허위라고 단정하여 무고죄를 인정할 수는 없다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1401 판결). 신고내용 중 일부가 객관적 진실에 반하더라도 범죄 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 정황을 과장하는 데 불과하면 무고죄는 성립하지 않는다(대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결 · 대법원 2024. 5. 30. 선고 2021도2656 판결). 둘째, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계, 구체적 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 피해 사실과 신고 경위에 관한 변소를 쉽게 배척해서는 안 된다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2021도2656 판결). 불기소처분이나 무죄판결 자체를 무고의 적극적 근거로 삼아서도 안 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결).

셋째는 이 판결이 명시적으로 적은 부분이다. 형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 처벌하고, 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다. 대법원은 현행 법제도에서 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에 성립하므로 성적 자기결정권 침해 여부와 형사상 범죄 성립 여부가 항상 일치하는 것은 아니라고 보았다. 피해자가 원하지 않는 성관계로 성적 자기결정권이 침해되었음에도 상대의 행위가 강간죄 등 형사상 범죄를 구성하지는 않는 경우가 있을 수 있다. 대법원이 이 점에서 적은 판단 기준은 아래 판례 카드의 문언 그대로다.

아래 흐름도는 형법 제156조의 요건과 판례 법리를 바탕으로 고소사실 하나의 판단 구조를 정리한 것이다. 판단 순서는 조문 구조상 정리이며 판결이 정한 순서는 아니고, 결론 칸의 표시는 고소한 쪽 기준이다.

대법원은 이 사건의 불송치 결정이 소극적 증명의 근거일 뿐이라고 보았다. 불송치 뒤 무고 입증에 쓰이는 세 가지 자료는 성범죄 무고 입증, 무혐의·불송치 이후에 증명할 세 가지에서 다뤘고, 촬영물 사건에서 무혐의를 확보하는 절차와 무고죄 요건은 디지털성범죄 무혐의 확보 절차와 무고죄 성립요건에서 다뤘다.

성폭행 무고 판단에서 법원이 확신의 정황으로 본 것: 변호사 상담, 감정 요청, 신고 전 기록

대법원은 고소인이 강간 고소사실을 확신한 정황으로 신고 직후의 항의, 변호사 상담 경위, 고소장의 감정 요청, 고소 전 기록을 들었다.

원심은 고소인이 고소사실 기재 일시 이후에도 항의하지 않았고 연인관계를 유지했다는 사정을 허위 판단의 근거로 들었다. 대법원은 그 사정만으로 허위라고 단정할 수 없다고 보았다. 고소인은 수사기관에서 결혼까지 생각하던 사이여서 내색하지 않았고, 직접 만나 다툰 뒤 상대가 다시는 그 장소에 가지 않겠다고 하여 그 말을 믿었다고 진술했으며, 실제로 고소사실 직후에 함께 살 계획을 적은 메시지를 보냈다. 상대는 교제 중 주요 신상정보를 사실과 다르게 소개했고 그 장소에 함께 갈 것을 지속적으로 요구했다. 대법원은 성폭력 범죄의 내밀성과 피해자 대처 양상의 다양성을 종합하여, 혼인을 희망했기 때문에 항의하지 않았다는 변소를 수긍할 수 있고 연인관계를 유지하려 한 대응이 강간 고소사실과 양립 불가능한 것은 아니라고 보았다.

아래 표는 대법원이 고소인에게 무고의 고의로 허위 사실을 가공했다고 보기 어렵다는 근거로 든 네 정황을 옮긴 것이다.

대법원은 이 네 정황을 들어 모발에서 약물이 검출되지 않았다거나 이미 여러 차례 성관계를 가진 사이였다는 사정만으로 피해 진술의 신빙성을 쉽게 배척할 수 없다고 보았다. 나아가 항거불능 상태가 증명되지 않아 강간죄가 성립하지 않더라도, 직후의 항의와 상대의 사과, 신고 전후의 지속적 표현, 별도 민사소송에서 같은 주장을 한 점에 비추어 그 성관계가 고소인의 성적 자기결정권을 침해하여 이루어졌다고 볼 여지가 있다고 보았다. 대법원은 고소인이 처음부터 명확히 인지하고 합의했다기보다 어느 순간 의사에 반하여 제3자가 결부된 성행위임을 인식하고 그 장소를 벗어나 항의한 것으로 보았다.

이 판결이 든 네 정황은 모두 고소 전이나 고소 당시의 기록이었고, 고소를 준비하는 쪽은 피해 직후의 항의와 호소가 어디에 남아 있는지를 고소 전에 모은다.

무고 고소를 검토하는 피의자 측: 허위 문장의 특정

상대의 고소가 허위라고 보는 피의자 측은 허위를 적극적으로 증명할 수 있는 문장을 고소장에서 특정하는 데서 무고 고소 검토를 시작한다.

대법원 2026. 10. 8. 선고 2026도1865 판결의 구조를 피의자 측에서 읽으면 결론은 하나다. 불송치나 무혐의 결정서는 무고 고소 검토의 첫 자료일 뿐 허위의 적극적 증명 자료는 되지 못한다. 형사소송법 제245조의5 제1항 제2호에 따른 불송치는 혐의가 있다고 인정되지 않는 경우의 처리이고, 판례 법리상 그 결정은 고소사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명에 그친다. 피의자 측이 무고 고소를 검토할 때 보는 것은 상대 고소장의 문장 가운데 객관적 자료(통신 기록, 포렌식 결과, 장소·시간의 물적 자료, 상대 스스로의 진술)로 반대 사실이 증명되는 문장이 있는지, 그 문장이 범죄 성부에 영향을 미치는 중요한 부분인지, 상대가 그 문장을 적을 때 허위 가능성을 인식했다고 볼 진술이나 기록이 있는지 세 가지다. 범죄 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 정황을 과장한 데 불과한 문장은 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도771 판결의 법리에 따라 무고가 되지 않는다. 성범죄 피의자가 수사 단계에서 무고 피해 대응과 맞고소 시점을 정하는 순서는 성범죄 피의자·무고 피해 대응 완전 가이드: 수사·무죄·맞고소 전략에서 다뤘다.

무고로 고소된 쪽에는 조문이 하나 더 있다. 형법 제157조는 형법 제153조를 무고죄에 준용하고, 형법 제153조는 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 정한다. 조문 구조상 감경 또는 면제는 법원이 하는 것이고 시점은 자신이 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전이다.

화온이 성범죄 무고 상담에서 먼저 보는 것

성범죄 무고 상담에서 화온이 먼저 보는 것은 상담자가 고소한 쪽인지 고소당한 쪽인지와 고소장 사본, 불송치·불기소 결정서 세 가지다.

화온이 성범죄 무고 상담에서 가장 자주 비어 있다고 보는 자료는 고소장 사본과 불송치 결정서다. 결정서의 이유를 모르면 증거불충분인지 범죄 불성립인지 구분할 수 없고, 고소장 사본이 없으면 추측과 경험을 나눌 수 없다. 첫 판단은 상담자가 고소한 쪽인지 고소당한 쪽인지를 정한 뒤 고소장의 문장을 경험 사실, 추측 사실, 법률 평가의 세 묶음으로 나누는 것이다. 하지 않는 것은 불송치 결정서만 보고 무고 고소를 권하거나, 반대로 항의하지 않았다는 사정만으로 고소가 허위라고 말하는 일이다. 두 판단의 근거는 이 판결이 원심의 잘못으로 지적한 것과 같다.

“성범죄 무고 상담에서 결정서보다 먼저 펼치는 것이 고소장이다. 경험한 문장과 추측한 문장이 한 고소장에 섞여 있으면 결론도 문장마다 갈린다. 2026도1865 판결은 그 구분을 심급 세 번에 걸쳐 보여 준 사례다.”

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소 · 특전사 법무관 복무) · 대한변호사협회 등록 민사법·형사법 전문변호사

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