준강제추행 성립 요건: 항거불능 판단 기준과 준강간 고소 뒤 절차

준강제추행 성립 요건: 형법 제299조의 심신상실·항거불능 상태 이용

준강제추행은 형법 제299조에 따라 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 죄이고, 제298조 강제추행의 예로 처벌된다. 이 글의 조문은 형법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22007호], 성폭력처벌법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21997호], 청소년성보호법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22027호], 형사소송법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22009호] 기준이다. 요건은 상대의 심신상실 또는 항거불능 상태, 행위자의 이용, 추행 세 가지이고 폭행·협박은 요건에 없다.

‘항거불능’의 뜻은 아래 판결이 정했다.

‘심신상실’은 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태이고, 항거불능은 그 밖의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태다. 대법원 2021. 4. 15. 선고 2019도6008 판결은 준강간죄의 두 정의가 준강제추행죄에도 그대로 적용된다고 했다. ‘이용’은 행위자가 상대의 그 상태를 인식하고 추행했다는 뜻이고, 부산지방법원 2024. 2. 5. 선고 2023고단1596 판결은 이 인식과 이용의 증명이 부족하다는 이유로 무죄를 선고했다. 상대가 실제로는 그런 상태가 아니었는데 행위자가 그렇게 믿고 추행한 경우의 불능미수와 고의 판단은 준강간 불능미수 편이 다룬다. 추행의 뜻은 강제추행과 같다.

준강제추행과 강제추행의 차이: 폭행·협박이 있었는가, 상태를 이용했는가

준강제추행과 강제추행을 가르는 기준은 폭행·협박으로 추행했는지 상대의 심신상실·항거불능 상태를 이용했는지이고, 추행의 뜻과 법정형은 같다. 조문이 다르면 다투어야 할 사실도 다르다. 상대가 항거불능 상태가 아니었다고 인정되면 준강제추행은 성립하지 않지만, 검사는 갑자기 이루어진 접촉을 기습추행으로 보아 형법 제298조를 예비적으로 추가할 수 있고 법원은 공소장변경이 허가되면 그 조문으로 판단한다. 어느 갈래에 해당하는지는 출석요구서의 죄명과 적용 법조로 먼저 확인되고, 죄명 확인 뒤 보낼 자료와 접수 순서는 성범죄 센터에 있다.

세 번째 갈래가 실제 사건에서 나뉘는 방식은 부산지방법원 2024. 2. 5. 선고 2023고단1596 판결과 그 항소심인 부산지방법원 2024. 8. 28. 선고 2024노648 판결에 있다. 음주 뒤 주차된 차량 뒷좌석에서 잠든 피해자를 만졌다는 준강제추행 공소사실에 제1심은 무죄를 선고했다. 피해자가 차량에 다시 타기 전 편의점과 커피숍에 들르고 도로를 건너는 모습에 취한 사정이 보이지 않았고, 피해자 자신도 평소처럼 행동하다가 기억을 못하며 외관상 취한 것을 확인하기 어렵다고 진술했으므로, 피고인이 상태를 인식하고 이용했다고 볼 증거가 부족하다는 이유였다. 항소심은 준강제추행 무죄 판단을 유지하면서, 검사가 예비적으로 추가한 강제추행 공소사실을 유죄로 인정하여 집행유예를 선고했고, 이 판결은 상고심인 대법원 2024도14572 사건을 거쳐 확정됐다. 준강제추행 불성립이 무죄로 끝나지 않을 수 있다는 점이 이 사건의 뜻이다.

항거불능 판단 기준: 잠들거나 취해 기억이 없는 상태를 법원이 확인하는 기록

항거불능 판단 기준은 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란했는지이고, 법원은 음주 종료 시각과 직전·직후 행동 기록, 동석자 진술로 확인한다. 기억이 없다는 진술은 하나의 사정이고, 그 이유가 수면이나 의식 상실인지 알코올 블랙아웃인지를 다른 기록과 맞춰 본다. 아래 기록은 수사 단계부터 확보 대상이고, 조사 전에 피의자 쪽에서 모아 둘 수 있는 것은 자기 결제 내역과 이동·메신저 기록이다.

이 판결과 2절의 부산 사건은 같은 기준을 두 방향으로 적용한 결과다. 두 사건 모두 피해자가 당시를 기억하지 못했지만, 2019도6008 사건에는 자겠다는 의사 표시와 동거인의 목격이 있었고 부산 사건에는 접촉 직전 피해자가 혼자 걷고 가게에 들른 기록이 있었다. 법원이 보는 것은 접촉 시점의 상태를 보여 주는 기록과 그 기록으로 행위자가 상태를 알 수 있었는가다.

준강제추행 처벌: 법정형 표와 벌금형에도 따르는 신상정보 등록

준강제추행 처벌은 형법 제299조가 준용하는 제298조에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이다. 같은 조문의 준강간죄는 제297조의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이고 벌금형이 없다. 형법 제300조는 제299조의 미수범을 처벌한다. 예비·음모는 제305조의3이 준강간죄로 한정하므로 준강제추행에는 적용되지 않는다. 상습범은 제305조의2에 따라 형의 2분의 1까지 가중된다.

아래 표는 준강제추행과 관련 조문의 법정형을 현행 조문 기준으로 정리한 것이다. 피해자의 연령과 관계에 따라 성폭력처벌법과 청소년성보호법이 하한을 둔다.

근거는 형법 제298조(강제추행), 형법 제297조(강간), 형법 제301조(강간 등 상해ㆍ치상), 성폭력처벌법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등), 청소년성보호법 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등)다. 두 법의 제7조 제4항은 형법 제299조의 죄를 각 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌하므로 추행이면 제3항의 형이다. 상세는 아청법 위반 처벌 기준 편에 있다.

대법원 양형위원회 성범죄 양형기준(2025년 7월 1일 수정 시행)은 강제추행죄(13세 이상 대상)의 제2유형 일반강제추행에 형법 제298조의 강제추행과 제299조의 준강제추행을 함께 둔다. 양형인자표는 ‘심신장애 상태를 야기하여 강제추행한 경우’를 특별양형인자의 가중요소로, ‘처벌불원’을 감경요소로 적는다. 징역형의 등록기간은 성폭력처벌법 제45조(등록정보의 관리) 제1항이 선고형에 따라 30년, 20년, 15년으로 정하고, 취업제한 명령은 성범죄 취업제한 명령 편에 있다.

준강간 고소 뒤 절차와 준강제추행 공소시효 10년

준강간 고소 뒤 절차는 출석요구서의 죄명 확인, 첫 조사 전 변호인 참여 신청, 시간 기록 확보 순서로 진행되며 준강제추행 공소시효는 10년이다. 고소는 형사소송법 제223조에 따라 피해자가 할 수 있고, 준강간과 준강제추행은 친고죄가 아니므로 고소가 없어도 수사가 시작된다. 형법 제306조의 고소 조항은 2012년 12월 18일 법률 제11574호로 삭제됐고, 현행 형법에는 고소 취소로 준강제추행 사건이 끝나는 친고죄 조항이 없다. 성폭력처벌법 제26조의2에 따라 사법경찰관은 준강간·준강제추행 사건을 검사에게 송치해야 하므로 경찰 단계의 불송치로 끝나지 않는다. 송치 뒤 절차는 전건 송치 편에 있다. 고소하는 쪽의 준비는 이 글 첫머리에 적은 피해자 변호사 편에 있고, 아래는 출석요구를 받은 쪽의 순서다.

준강제추행 공소시효 10년은 세 조문으로 계산된다. 형법 제298조의 예에 따른 형이 징역과 벌금의 선택형이므로 형사소송법 제250조에 따라 무거운 형인 10년 이하의 징역을 기준으로 하고, 장기 10년의 징역은 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) 제1항 제3호의 「장기 10년 이상의 징역」에 들어가 10년이 된다. 형사소송법 제252조 제1항에 따라 공소시효는 범죄행위가 끝난 때부터 진행한다. 성폭력처벌법 제21조(공소시효에 관한 특례) 제2항은 같은 법 제2조 제1항 제3호의 죄에 DNA 증거 등 과학적 증거가 있으면 공소시효를 10년 연장한다. 제3항은 13세 미만의 사람과 신체적 또는 정신적 장애가 있는 사람에 대한 형법 제299조의 죄에 공소시효를 적용하지 않는다. 피해자가 미성년자였으면 제1항에 따라 성년이 된 날부터 진행하고, 정지 사유는 공소시효 기간과 기산점 편에 있다.

화온이 준강제추행 사건 상담에서 가장 자주 비어 있다고 보는 자료는 음주가 끝난 시각과 접촉 시각 사이의 시간 기록이다. 피의자는 「상대가 기억이 없다고 하는데 어떻게 되는가」를 먼저 묻는 경우가 많은데, 두 판결이 함께 보여 주는 것은 기억의 유무보다 접촉 시점의 상태를 보여 주는 기록이 결론을 가른다는 점이다. 첫 판단은 행위자가 그 상태를 알 수 있었는가를 보여 주는 외관 기록, 곧 걸음과 말투와 자겠다는 표시가 어디에 남아 있는가를 확인하는 일이다. 하지 않는 것은 상대의 「기억이 없다」는 말을 그대로 항거불능으로 받아 진술 방향을 정하는 일과 피해자에게 직접 연락하는 일이다. 피의자 본인이 당시를 기억하지 못하는 경우에도 법원이 보는 것은 같은 기록이므로, 「나도 기억이 없다」는 진술보다 음주가 끝난 시각과 접촉 시각 사이의 기록을 먼저 모은다.

“준강제추행 공판에서 저는 피해자가 얼마나 마셨는지보다 피고인이 그 상태를 어떻게 알 수 있었는지를 보여 주는 기록부터 봅니다. 그 기록이 어느 쪽을 가리키는지에 따라 다툴 조문이 제299조인지 제298조인지가 정해지고, 합의와 처벌불원은 그 뒤에 양형인자로 들어갑니다.”

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (제57회 사법시험 수석)

상담이 필요한 때는 세 가지다. 상대가 고소하겠다고 알렸거나 전화만 받아 죄명이 적힌 서류가 없을 때, 첫 조사 일정이 정해졌거나 이미 한 차례 조사를 받아 진술과 기록을 맞춰 봐야 할 때, 피해자가 당시를 기억하지 못한다고 하여 상태를 보여 줄 기록을 어디서 찾을지 정해야 할 때다. 초기 상담은 유료이고 보낼 자료는 자주 묻는 질문 마지막 항에 적었다.

이 글은 오정환 대표변호사(前 김앤장 법률사무소)가 썼고, 천재필 대표변호사(변협 등록 형사법 전문변호사), 이희권 고문변호사(前 대구지검 형사1부장검사), 이보미 파트너변호사, 권석현 파트너변호사(변협 등록 형사법·노동법 전문변호사)가 검토했다.

자주 묻는 질문