항소심 무죄, 다른 사건으로 임의제출된 휴대전화의 별건 포렌식 자료가 위법수집증거로 배제된 1심 실형 사건
개별 사건의 결과이며, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.
휴대전화에서 나온 자료가 핵심 증거라면 그 휴대전화가 어떤 사건 명목으로 제출됐는지부터 확인해야 합니다
경찰이 휴대전화를 임의제출받으면 그 안의 전자정보를 전부 볼 수 있는 것이 아닙니다. 제출의 동기가 된 범죄 혐의와 구체적·개별적으로 관련된 정보만 압수할 수 있고 다른 범죄의 자료를 우연히 발견했다면 탐색을 멈추고 법원에서 따로 영장을 받아야 합니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 그 절차를 거치지 않고 모은 자료는 위법수집증거가 되고 거기서 파생된 진술과 자료까지 원칙적으로 증거로 사용하지 못합니다.
이 사례의 의뢰인은 수사기관이 공범으로 파악한 지인의 휴대전화에서 나온 자료를 토대로 수사와 기소가 이루어져 1심에서 실형을 선고받고 법정구속되었습니다. 화온은 항소심에서 그 휴대전화가 이 사건과 무관한 다른 사건의 증거로 제출된 것이고 경찰이 별건 자료를 발견한 뒤에도 영장을 받지 않은 채 수사를 이어갔다는 점을 수사기록의 시간순 대조와 수사 경찰관 증인신문으로 증명했습니다. 법원은 휴대전화 내 전자정보를 위법수집증거로 보고 파생된 2차 증거 전부의 증거능력을 부정해 무죄를 선고했습니다.
의뢰인은 회사를 운영하는 대표입니다. 지인의 부탁을 또 다른 지인에게 전달하는 과정에 관여했다는 이유로 법정형이 무거운 강력 범죄(이하 “A 사건”) 혐의로 기소되었고 수사 단계부터 일관되게 자신은 다른 일을 부탁했을 뿐 범행을 지시한 사실이 없다고 주장했습니다. 공소사실을 뒷받침한 자료는 부탁을 전달받은 지인, 즉 수사기관이 ‘공범’으로 판단한 사람의 휴대전화에서 나온 메시지 등과 그 사람의 진술이었습니다. 1심은 실형을 선고하고 의뢰인을 법정구속했습니다. 의뢰인의 조력자들은 항소심을 앞두고 여러 곳에서 상담을 받았고 대부분 양형을 다투는 것 외에는 방법이 없다는 답을 들은 뒤 법무법인 화온을 찾았습니다. 화온은 수사기록을 처음부터 다시 읽어 증거능력을 첫 쟁점으로 삼고 보석허가청구와 본안 변론을 함께 설계했습니다. 먼저 보석이 허가되어 의뢰인은 불구속 상태로 항소심 재판을 받았고 여러 차례의 공판 끝에 항소심 법원은 공범 휴대전화에서 수집된 전자정보를 위법수집증거로 보아 원심판결을 파기하고 무죄를 선고했습니다.
핵심 요약
공범의 휴대전화는 공범이 다른 사건(이하 “B 사건”)의 피해자로 병원 응급실에 있던 사이 병원 측이 보관하다 경찰에 제출한 것이었고 경찰은 B 사건의 수사 명목으로 휴대전화를 압수했습니다. 경찰은 그 휴대전화를 탐색하다 A 사건에 관한 자료를 발견했고 A 사건 자료를 수색하려면 영장이 필요하다는 보고서를 쓰면서도 영장을 받지 않은 채 수사를 이어갔습니다. 공범을 참고인으로 불러 A 사건 자료를 제시하고 진술을 받았으며 휴대전화를 압수하고 석 달 가까이 지나 영장을 받고도 집행하지 않은 채 휴대전화를 돌려주고 같은 날 다시 임의제출받았습니다. 화온은 항소심에서 처음으로 이 경위를 주된 쟁점으로 제시했습니다. 수사기록을 시간순으로 다시 읽어 탐색을 멈췄어야 할 시점을 특정하고 재판부의 석명에 답하며 증거능력이 없는 증거들을 소명했고 수사를 담당한 경찰관의 법정진술로 그 경위를 확인했습니다. 법원은 B 사건 수사를 위한 병원 측의 제출과 B 사건을 위한 탐색까지는 적법하다고 보았으나 ① A 사건 자료를 수색한 부분은 위법하고 ② 환부 뒤 공범의 재임의제출로도 위법이 치유되지 않으며 ③ 그 자료에서 파생된 자료와 공범을 포함한 사건 관계인들의 법정진술, 확정판결문까지 모두 증거능력이 없다고 판단했습니다. 남은 증거로는 범죄의 증명이 부족하다는 이유로 무죄가 선고되었습니다.

위법수집증거 배제법칙이란, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 형사소송법 제308조의2의 원칙입니다. 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 어기고 모은 1차 증거는 물론 그것을 토대로 얻은 2차 증거도 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없습니다. 예외가 인정되려면 절차 위반과 증거 수집 사이의 인과관계가 희석되거나 끊어졌다는 점을 검사가 증명해야 합니다.
이런 분께 해당하는 사례입니다
휴대전화 포렌식 자료나 메시지 출력물이 유죄의 핵심 증거인 분, 공범이나 지인의 진술과 메시지로 수사·기소된 분, 1심에서 실형을 받고 법정구속되어 항소심을 준비하는 가족에게 해당합니다. 가장 최근 공표된 통계에서 제2심 선고 인원 가운데 무죄가 선고된 비율은 1.36%였습니다(e-나라지표 「형사재판결과」). 이 글은 항소심 무죄를 받기까지 이 사건에서 거친 절차와 논증을 적은 것입니다.
1심 실형과 법정구속, 항소심에서 처음 쟁점이 된 증거 수집 경위
아래 경위는 항소심 판결이 인정한 사실의 범위에서 적은 것입니다. 의뢰인은 불구속 상태로 수사와 1심 재판을 받았습니다. 1심은 공범의 법정진술과 공범 휴대전화의 메시지 출력물 등을 근거로 공소사실을 유죄로 인정해 실형을 선고하고 의뢰인을 법정구속했습니다. 1심에서는 공모 여부가 주된 쟁점이었고 증거가 어떤 경위로 수집되었는지는 전혀 쟁점이 되지 않았습니다.
항소심에서 새로 선임된 화온 변호인단이 먼저 한 일은 수사기록 전체를 시간순으로 다시 면밀히 읽는 것이었습니다. 공소사실의 핵심 물적 증거는 사실상 공범의 휴대전화에서 나온 의뢰인과 주고받은 메시지였고 공범의 진술도 경찰로부터 그 메시지를 제시받은 뒤에 나온 것이었습니다. 그렇다면 그 휴대전화가 언제 어떤 사건의 증거로 경찰에 넘어갔고 경찰이 A 사건 자료를 언제 발견했으며 발견한 뒤 어떤 절차를 밟았는지가 사건 전체를 좌우하는 질문이 됩니다. 기록 안의 압수조서, 입건 전 조사보고서, 포렌식 의뢰서와 회신, 참고인 진술조서, 영장 신청서와 반환서, 임의제출서를 날짜순으로 분석하자 경찰이 스스로 새로운 영장이 필요하다고 적어 두고도 영장을 받지 않은 채 수사를 계속한 사실이 확인되었습니다.
항소이유는 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 안에 제출하는 항소이유서에 담겨야 적법한 항소이유로 심판 대상이 됩니다(형사소송법 제361조의3 제1항). 화온은 그 기간 안에 위법수집증거 주장을 항소이유서의 첫 쟁점으로 적었고 범죄구성요건 불성립, 공모 부존재와 양형 주장을 뒤에 두었습니다.
1심에서 주장하지 않은 쟁점이라도 증거능력은 항소심이 직권으로 조사할 수 있는 사항이므로 항소이유서 단계에서 기록의 어느 쪽 몇 면이 어떤 위법수집증거 요건을 보여 주는지를 특정해 두는 것이 뒤의 증인신문과 의견서의 바탕이 되었습니다. 재판부는 검사에게 별건 자료의 발견 경위, 그 뒤 진행한 수사의 범위, 참고인 조사의 필요성, 영장이 늦어진 이유와 집행하지 않은 이유 등을 밝히라는 석명을 구했고 검사가 신청한 수사 경찰관을 증인으로 채택했습니다.
임의제출 휴대전화의 전자정보, 경찰은 어디까지 압수할 수 있는가
임의제출된 휴대전화, 압수할 수 있는 범위
임의제출이란, 소유자·소지자·보관자가 스스로 제출한 물건을 수사기관이 영장을 받지 않고 압수하는 절차입니다(형사소송법 제218조). 휴대전화처럼 전자정보가 저장된 매체를 임의제출받을 때는 제출의 동기가 된 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 선별해 출력하거나 복제하는 방법이 원칙이고 매체 자체를 제출받는 것은 현장 사정상 선별이 현저히 곤란할 때로 한정됩니다. 대법원은 임의제출에 따른 압수의 대상이 「압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보」에 한정되고 그 관련성은 동종·유사 범행이라는 이유만으로는 인정되지 않으며 구체적·개별적 연관관계가 있어야 한다고 봅니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 피의자가 아닌 제3자가 제출한 경우에는 그 범위를 더 제한적으로 해석합니다.
별건 자료를 발견하면 탐색을 멈추고 영장을 받아야 합니다
별건 압수란, 임의제출이나 압수수색영장의 동기가 된 범죄와 관련 없는 다른 범죄의 자료를 수사기관이 그 기회에 함께 취득하는 것을 말하며 원칙적으로 허용되지 않습니다. 탐색 과정에서 다른 범죄의 자료를 우연히 발견했다면 수사기관은 더 이상의 탐색을 중단하고 법원에서 그 범죄에 관한 압수수색영장을 따로 받아야 합니다. 영장을 받지 않고 범위를 넘어 취득한 자료는 위법수집증거이고 사후에 영장이 발부되거나 피고인이 증거로 함에 동의했다고 해서 위법이 치유되지 않는다는 것도 위 2016도348 전원합의체 판결이 밝힌 원칙입니다.
2차적 증거와 독수독과 원칙
2차적 증거란, 위법하게 수집된 1차 증거를 토대로 다시 얻은 증거를 말합니다. 독수독과 원칙이란, 위법하게 수집된 1차 증거뿐 아니라 그로부터 얻은 2차적 증거도 원칙적으로 증거로 쓸 수 없다는 원칙입니다. 2차 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 같은 법리가 적용되며 위법하게 수집한 1차 증거가 수사 개시의 단서가 되었거나 사실상 하나뿐인 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도도 상당하며 피고인이 수사기관에서 그 증거를 제시받은 적이 있다면 법정진술도 인과관계의 희석이나 단절을 인정하기 어렵다는 것이 최근 대법원의 판단입니다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12689 판결, 대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결).
제3자가 제출한 휴대전화와 참여권
휴대전화의 주인이 아닌 가족이나 병원 관계자가 제출한 경우에도 수사기관은 실질적인 피압수자인 주인에게 탐색·복제·출력 과정의 참여 기회를 보장하고 압수한 전자정보의 목록을 교부해야 합니다(형사소송법 제219조, 제121조 · 원문은 국가법령정보센터 https://www.law.go.kr ). 다만 이 사례처럼 휴대전화 주인이 위독해 참여가 객관적으로 어려웠다면 법원은 그 사정을 절차 참여 취지가 실질적으로 침해되지 않은 특별한 사정으로 볼 수 있습니다. 어떤 휴대전화를 누가 어떤 사건으로 냈는지 확인하는 방법은 경찰이 휴대폰 제출을 요구할 때 영장과 임의제출의 범위에 정리해 두었습니다.
이 사건 수사의 시간표, 별건 발견부터 환부와 재제출까지
판결이 인정한 수사 경위를 순서대로 적으면 아래와 같습니다. 날짜는 사건을 알아볼 수 없도록 상대 표현으로 바꾸었습니다.
제출
공범이 B 사건의 피해자로 병원 응급실에 있던 사이 병원 측이 차량에서 발견해 보관하던 공범의 휴대전화를 경찰이 B 사건의 증거로 제출받아 압수했습니다. 전자정보를 선별하지 않고 휴대전화 자체를 제출받았고 잠금을 해제해 탐색을 시작했습니다.
발견
경찰은 탐색 과정에서 A 사건에 관하여 공범과 의뢰인이 주고받은 메시지를 발견했습니다. 탐색을 시작하고 20일이 채 안 되어 B 사건이 아닌 A 사건이 의심되는 정황이 확인된다는 이유로 휴대전화의 디지털포렌식을 의뢰했습니다.
보고서
포렌식 결과를 받은 경찰은 별건 혐의가 발견되어 이를 증거로 쓰려면 새로운 압수영장을 받아야 하지만 우선 혐의를 파악한 뒤 영장을 받겠다는 취지의 보고서를 썼습니다. 그러면서 그 자료를 토대로 공범이 다녀간 장소의 영상을 확보하고 차량의 이동 경로를 분석하며 관련자들의 전화번호를 조회했습니다.
참고인 조사
경찰은 공범을 B 사건의 「참고인」 자격으로 불러 조사하면서도 A 사건 자료를 제시해 추궁했고 자백 취지의 진술을 받았습니다. 그 조사에서 진술거부권은 고지되지 않았습니다.
영장과 환부
휴대전화를 압수하고 석 달 가까이 지나 경찰은 A 사건 영장을 발부받았습니다. 그러나 영장을 집행하지 않고 공범에게 휴대전화를 돌려준 뒤 같은 날 다시 임의제출받았고 그 뒤 포렌식을 다시 의뢰해 전자정보를 임의제출 형식으로 다시 압수했습니다. 경찰은 그 이유를 절차적 하자를 치유하기 위한 것이라고 보고서에 적었습니다.
기소
공범 등 관련자들은 A 사건 관련 혐의로 의뢰인보다 먼저 유죄를 선고받아 확정되었고 의뢰인은 수사 단계부터 범행 지시를 부인한 상태에서 그 뒤에 기소되었습니다.
이 시간표에서 보이는 것은 두 가지입니다. 경찰은 자료를 발견한 시점에 A 사건 자료를 탐색하려면 새 영장이 필요하다는 점을 알고 있었고 그런데도 영장을 받지 않은 채 그 자료로 A 사건 수사를 진행해 공범의 진술까지 받은 뒤에야 영장을 받았습니다. 그리고 받은 영장을 집행하는 대신 공범에게 휴대전화를 환부하고 재제출을 받는 형식을 택했습니다. 화온은 이 두 가지를 항소심의 위법수집증거 쟁점으로 정리했습니다. 이 두 가지 안에 휴대폰 임의제출의 적법성과 범위, 별건 압수 뒤 영장을 받아야 하는 시점, 환부 재제출의 효력, 공범 진술이 2차적 증거인지가 함께 들어 있었고 휴대폰 포렌식 증거능력의 한계가 주요 쟁점이었습니다.
항소심에서 증거능력을 처음 다툴 때 확인할 두 가지, 1심의 증거 동의와 항소심의 증인신문 제한
형사소송규칙 제156조의5 제2항(항소심과 증거조사)
항소심 법원은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다. 1. 제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고, 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우 2. 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우 3. 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우
항소심은 1심 기록을 토대로 항소이유의 당부를 판단하는 절차이므로 1심에서 나오지 않은 쟁점을 항소심에서 세우려면 두 가지를 차례로 확인해야 합니다. 첫째는 1심의 증거 동의입니다. 피고인이 1심에서 증거에 동의했더라도 임의제출의 범위를 넘어 영장을 받지 않고 수집한 전자정보의 위법은 동의로 치유되지 않는다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결), 화온은 수집 절차 자체를 쟁점으로 적었습니다.
둘째는 항소심의 증인신문 제한입니다. 형사소송규칙 제156조의5 제2항은 항소심이 증인을 신문할 수 있는 경우를 세 가지로 한정합니다. 1심에서 조사되지 않은 데에 고의나 중대한 과실이 없고 소송을 현저히 지연시키지 않는 경우, 1심에서 신문했더라도 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 다시 신문하는 것이 부득이한 경우, 그 밖에 항소의 당부 판단을 위하여 반드시 필요한 경우입니다. 공범은 1심에서 이미 증언했고 검사는 재신문이 불필요하다고 반대했습니다. 화온은 공범이 1심 증언 뒤 의뢰인이 범행을 지시하지 않았다는 탄원서를 냈다는 점과 휴대전화의 제출·환부·재제출 등 증거수집 절차의 적법성이 1심에서 심리되지 않았다는 점을 들어 제2호와 제3호에 해당함을 소명했고 재판부는 공범을 증인으로 채택했습니다. 1심에서 증언한 증인을 항소심에서 다시 신문하는 일은 원칙적으로 허용되지 않으므로 신청서 단계에서 각 호의 요건을 기록으로 특정하는 것이 관건이었습니다.
화온 항소심 증거능력 4단계 점검, 기록 대조와 석명 응답과 수사관 증인신문
화온은 김앤장 · 사법시험 수석 · 검찰 부장검사 출신 변호사가 이끄는 8인 변호사 체제입니다. 이 사건은 화온 변호인단이 맡았습니다. 대한변호사협회 등록 형사법 전문변호사이자 사법시험 수석 합격·재판연구원 출신인 천재필 대표변호사와 곽서진 변호사, 정진한 변호사가 기록 판독과 서면, 증인신문을 담당했고 김앤장 출신 오정환 대표변호사와 검찰 부장검사 출신 이희권 고문변호사가 함께 참여했습니다. 천재필 대표변호사는 수사기록 전체를 날짜순으로 다시 검토해 위법 시점을 특정하고 재판부가 판단할 순서대로 의견서의 체계를 구성했고 곽서진 변호사는 기록 검토와 서면 작성, 증인신문 준비를 함께 맡았습니다. 한 사건에 다섯 명의 변호사가 붙어 역할을 나누는 구성은 종합 로펌인 화온의 인력 구조에서 나옵니다. 화온이 이 사건에 적용한 골격은 화온 항소심 증거능력 4단계 점검입니다. 화온 형사 방어 체계에 속하는 증거법 대응 틀로, 휴대전화 자료처럼 수집 절차가 문제될 수 있는 증거가 핵심인 사건에서 네 단계를 차례로 밟습니다.
이 네 단계에서 유효했던 것은 항소심의 증인신문이었습니다. 화온이 신청한 공범은 참고인 조사 때 경찰이 자료를 먼저 제시했고 임의제출의 의미나 거부할 수 있다는 설명을 듣지 못했으며 휴대전화를 실제로 돌려받은 기억이 없다고 증언했습니다. 검사가 신청한 수사 경찰관은 별건 자료를 발견했을 때 영장이 필요하다는 점을 알고 있었고 영장 신청이 늦어진 이유는 공범의 진술을 기다렸기 때문이며 뒤에 받은 영장은 절차적 하자를 치유하려고 받아 두었으나 집행하지 않았다고 증언했습니다. 화온은 이 증언을 기록의 날짜와 대조해 종합 의견서로 주장했고 검사가 공범의 수사 단계 조서를 탄핵증거로 신청하자 위법하게 수집된 조서는 증명력을 다투는 자료로도 쓸 수 없다는 의견을 냈습니다.
증거능력 쟁점은 주장만으로는 부족하고 날짜의 대조로 뒷받침되어야 합니다. 「위법하게 수집했다」는 결론만으로는 재판부를 설득할 수 없습니다. 어느 날 어떤 사건 명목으로 받은 휴대전화에서 어느 날 무엇을 발견했고 그 뒤 며칠 동안 무엇을 했는지를 기록의 면수로 정확하게 특정할 때 재판부를 설득할 수 있습니다.
항소심 판결, 적법한 부분과 위법수집증거를 가른 뒤 2차 증거까지 배제
법원은 수사 경위를 두 부분으로 나누어 판단했습니다. 먼저 병원 측의 제출과 B 사건을 위한 탐색은 적법하다고 보았습니다. 휴대전화를 보관하던 병원 관계자는 형사소송법 제218조의 보관자 또는 소지자에 해당하고 공범이 위독해 현장에서 전자정보를 선별하거나 참여 기회를 보장하기가 객관적으로 어려웠다는 특별한 사정이 있었다는 이유입니다.
문제는 그 뒤였습니다. 제3자가 제출한 휴대전화의 압수 범위는 제출의 동기가 된 사건과 구체적·개별적 연관관계가 있는 정보로 한정되는데, A 사건 자료는 B 사건과 인적 관련성도 객관적 관련성도 없어 압수 대상에서 제외된다고 보았습니다. 인적 관련성은 피의자가 누구인지를 기준으로 판단하며 공범은 B 사건에서 피해자였을 뿐 피의자가 아니었다는 것입니다.
| 적용 요건(대법원 2016도348 전원합의체 판결 · 2024도12689 판결) | 이 사건 수사 | 항소심 판단 |
|---|---|---|
| 임의제출자의 지위(제218조) | 병원 관계자가 보관하던 휴대전화를 제출 | 보관자 또는 소지자에 해당 · 적법 |
| 선별 압수와 참여권 | 기기 자체 압수 · 주인에게 미통지 · 참여 기회를 주지 않고 탐색 | 주인이 위독해 선별과 참여가 객관적으로 어려웠던 특별한 사정 · 적법 |
| 압수 대상의 범위(제출 동기 사건과의 구체적·개별적 연관관계) | B 사건으로 제출된 휴대전화에서 A 사건 자료를 발견해 계속 수집 | 인적·객관적 관련성 없음 · 압수 대상 제외 · 위법 |
| 별건 발견 시 탐색 중단과 영장 | 발견 뒤 포렌식·영상·이동 경로·통신자료 수사를 계속하고 참고인 조사에서 자료 제시 | 혐의 특정과 영장 소명에 필요한 최소한도를 넘음 · 위법 |
| 사후 영장·환부·재제출에 의한 치유 | 석 달 가까이 지나 영장 발부 · 미집행 · 같은 날 환부와 재임의제출 | 치유되지 않음 · 실질적 환부와 임의성의 증명 부족 |
| 2차적 증거(2024도12689 · 2023도12127) | 영상 · 통신사실확인자료 · 피의자신문조서 · 공범의 법정진술 · 공범 확정판결문 · 1심·항소심 법정진술 | 전부 증거능력 없음 · 검사의 예외 증명 없음 |
법원은 수사 경위를 「적법한 부분」과 「위법한 부분」으로 나누어 판단했습니다. 위법수집증거 주장은 어느 단계부터 요건을 벗어났는지를 특정할 때 받아들여집니다.
“우연히 발견한 전자정보에 기초하여 어느 정도 수사를 진행할 필요성은 있다고 볼 수 있지만, 그러한 수사는 혐의 특정과 영장 발부를 위한 소명에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 봄이 타당하다.”
항소심 판결 이유 중 · 별건 전자정보를 우연히 발견한 수사기관의 의무
법원은 경찰이 포렌식을 의뢰할 무렵 이미 휴대전화의 메시지를 사실상 전부 열람한 상태였고 포렌식 결과를 받은 때에는 혐의를 특정해 영장을 받을 자료를 갖추고 있었으므로, 늦어도 그 시점에는 추가 탐색과 수사를 중단하고 영장을 받았어야 했다고 판단했습니다. 그런데도 경찰은 영장을 받지 않은 채 수사를 계속했고 사실상 피의자 지위에 있던 공범을 참고인으로 불러 그 자료를 제시하며 자백 취지의 진술까지 받았습니다. 뒤늦게 받은 영장으로 그 이전의 위법이 치유되지 않는다는 점도 분명히 했습니다.
환부 뒤 재임의제출의 효력. 법원은 영장으로도 치유할 수 없는 위법이 그보다 늦은 임의제출로 치유되거나 인과관계가 끊어진다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 그렇게 본다면 영장주의와 위법수집증거 배제법칙을 피해 가는 수단으로 임의제출 압수가 쓰일 우려가 있다는 것이 그 이유였습니다.
환부와 재제출에 관하여 법원은 영장으로도 치유되지 않는 위법을 그보다 늦은 임의제출이 치유할 수는 없다고 보았습니다. 경찰이 하자를 인지해 영장을 집행하지 않고 임의제출 방식을 택한 사정, 같은 조사에서 환부 영수증과 임의제출서에 한꺼번에 서명을 받은 사정, 공범이 이미 자료를 제시받고 상세한 진술을 한 뒤였다는 사정을 들어 실질적인 환부가 있었는지와 제출의 임의성 모두 증명이 부족하다고 판단했습니다.
검사는 증거능력을 배제하면 실체적 진실 규명에 반한다고 주장했으나, 법원은 영장주의와 적법절차 원칙을 위반한 정도가 상당히 중하고 의뢰인이 수사기관부터 법정까지 일관되게 범행 지시를 부인했으며 공범도 명확한 지시는 없었다는 취지로 진술하고 탄원서를 낸 상황이라는 점을 들어 그 주장을 받아들이지 않았습니다.
공범의 유죄 확정과 피고인에 대한 증거능력. 법원은 수사기관이 공범을 상대로 위법하게 수집한 증거는 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로도 삼을 수 없고, 공범이 그 증거로 유죄판결을 받았는지에 따라 피고인에 대한 증거능력이 달라지지 않는다고 판단했습니다.
공범은 위법수집 주장을 하지 않은 채 이미 유죄가 확정된 상태였습니다. 법원은 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 위법하게 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄의 증거로도 삼을 수 없다는 대법원 판례(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결)를 들어, 공범이 유죄판결을 받았는지는 의뢰인에 대한 증거능력과 무관하다고 보았습니다.
2차 증거에 관하여는 휴대전화 자료가 물적 증거로는 사실상 하나뿐이거나 핵심적인 증거였고 그 자료가 없었다면 수사와 기소 자체가 어려웠을 것이며 공범 등이 수사기관에서 그 자료를 제시받은 뒤 법정에서 진술했으므로, 영상·통신사실확인자료·피의자신문조서·공범의 관련 재판 법정진술·관련 재판 판결문·1심과 항소심의 각 법정진술 모두 인과관계가 끊어졌다고 볼 특별한 사정이 없고 검사의 증명도 없다고 판단했습니다. 나아가 공범 사건의 판결문도 공모 여부를 두고 공격과 방어가 오간 실질적 심리의 결과가 아니어서 법정진술과 달리 볼 이유가 없다고 보았습니다.
항소심 판결 주문
주 문
- 원심판결을 파기한다.
- 피고인은 무죄.
법원은 증거능력이 없는 전자정보와 그 파생 증거를 포괄적으로 배제하는 결정을 하고 남은 증거만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고했습니다.
휴대전화 자료가 핵심 증거인 사건에서 화온이 첫 상담 때 확인하는 것은 세 가지입니다. 그 휴대전화가 어떤 사건 명목으로 누구에게서 제출되었는지, 별건 자료가 발견된 날과 영장이 발부된 날 사이에 무엇이 있었는지, 휴대전화에서 나온 증거를 빼면 무엇이 남는지입니다. 이 세 가지는 공소장과 증거목록, 압수조서와 임의제출서만 있으면 첫 상담에서 바로 검토할 수 있습니다.
“이 사건에서 가장 먼저 한 일은 공범의 휴대전화가 경찰에 넘어간 날부터 의뢰인이 기소된 날까지 기록을 날짜순으로 다시 읽고 검토하는 것이었습니다. 경찰이 새 영장이 필요하다고 스스로 적어 둔 보고서와 그 뒤로도 이어진 수사가 같은 기록 안에 있었습니다. 증거능력 쟁점은 법리를 아는 것도 중요하지만 기록의 어느 면이 그 법리의 요건에 해당하는지를 적용하는 일이 먼저입니다. 1심에서 다루어지지 않은 쟁점이라도 항소이유서 제출 기간 안에 근거를 들어 주장한다면 재판부를 설득할 수 있습니다. 1심에서 증언한 공범을 다시 신문하게 할 수 있었던 것도 그 계산에서 나온 선택이었습니다. 이 사건의 무죄는 그 심리의 결과입니다.”
법무법인 화온 천재필·오정환 대표변호사, 곽서진·정진한 변호사
이 사안에서 확인된 것
- 다른 사건 명목으로 제3자가 임의제출한 휴대전화의 압수 범위는 그 사건과 구체적·개별적 연관관계가 있는 정보에 한정되고 인적 관련성은 피의자가 누구인지를 기준으로 판단합니다.
- 별건 자료를 우연히 발견한 수사기관은 혐의 특정과 영장 소명에 필요한 최소한도에서만 수사할 수 있고 그 뒤에는 탐색을 멈추고 영장을 받아야 합니다.
- 뒤늦게 받은 영장도, 휴대전화를 돌려준 뒤의 임의제출도 그 이전의 위법을 치유하지 못합니다.
- 위법하게 수집된 자료가 수사의 단서이자 핵심 증거였다면 그 자료를 제시받고 한 공범의 법정진술과 공범 사건의 확정판결문도 2차 증거로서 증거능력이 없습니다.
- 공범이 같은 증거로 유죄 확정을 받았더라도 피고인에 대한 증거능력은 따로 판단합니다.
- 1심에서 증언한 공범을 형사소송규칙 제156조의5 제2항의 요건을 소명해 항소심에서 다시 신문할 수 있습니다.
- 1심에서 쟁점이 되지 않았던 증거 수집 경위를 항소심에서 처음 문제 삼아 무죄가 선고되었습니다.
법령과 판례의 원문을 확인하실 수 있는 곳
- 형사소송법 제106조·제121조·제218조·제219조·제308조의2·제325조·제361조의3, 형사소송규칙 제156조의5 원문은 국가법령정보센터 ( https://www.law.go.kr )에서 조회할 수 있습니다.
- 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결(임의제출 전자정보의 압수 범위와 별건 발견 시 영장 의무), 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12689 판결(2차적 증거인 피고인 법정진술의 증거능력), 대법원 2025. 11. 20. 선고 2023도12127 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결(피고인 아닌 자를 상대로 위법하게 수집한 증거)은 대법원 종합법률정보 ( https://glaw.scourt.go.kr )에서 사건번호로 볼 수 있습니다.
- 본인 사건의 진행 내역은 대법원 ( https://www.scourt.go.kr )의 나의 사건검색에서 확인할 수 있습니다.
※ 위 출처는 모두 국가기관 자료이며 본 사례의 법리 정리와 실무 분석은 화온이 이 사건을 수행하며 직접 검토한 내용입니다. 의뢰인의 동의를 받아 게재했으며 사건을 알아볼 수 없도록 죄명과 일시, 장소, 관련자에 관한 사실을 생략하거나 일반화했습니다. 개별 사건의 결과는 사실관계와 기록에 따라 다릅니다.
휴대전화 자료로 기소되었다면 항소 전에 확인할 다섯 가지
휴대전화 자료나 공범의 진술이 핵심 증거인 분이 화온에 오실 때 먼저 확인하는 항목은 아래와 같습니다.
- 그 휴대전화가 어떤 사건 명목으로 누구에게서 제출되었는지 확인합니다. 압수조서와 임의제출서에 적힌 제출자와 혐의사실이 기초 자료입니다. 본인이 아닌 가족·병원·회사가 제출했거나 다른 사건으로 제출된 휴대전화라면 압수 범위가 그 사건과 관련된 정보로 한정됩니다.
- 별건 자료가 발견된 날과 영장이 발부된 날 사이에 무엇이 있었는지 봅니다. 입건 전 조사보고서, 포렌식 의뢰서와 회신, 통신자료 조회, 영상 확보 요청의 날짜를 자세히 검토하면 영장을 받지 않은 채 수사가 확장된 기간이 확인됩니다. 수사기관이 「새 영장이 필요하다」고 적어 둔 문서가 있는지도 확인합니다.
- 조사 때 어떤 자료를 제시받았는지 조서와 증언으로 특정합니다. 참고인 조사 명목이었는데 별건 자료를 제시받고 진술했다면 그 진술은 2차 증거입니다. 진술거부권 고지 여부와 변호인의 참여 여부도 함께 살펴봅니다. 위법 사항이 있었는지는 절차 전반에 걸쳐 확인합니다.
- 환부 재제출이나 사후 영장이 있었다면 그 형식이 아니라 실질을 봅니다. 위법수집증거의 치유 여부는 형식으로 정해지지 않습니다. 돌려받았다는 영수증과 다시 냈다는 임의제출서가 같은 조사에서 한꺼번에 작성되었는지, 그 전에 이미 자료를 제시받은 상태였는지가 임의성 판단의 자료입니다.
- 항소이유서 기간 안에 증거능력 쟁점을 분명하게 주장합니다. 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일입니다. 1심에서 주장하지 않았더라도 이 기간 안에 기록의 면수를 들어 특정해 두면 항소심에서 석명과 증인신문으로 심리를 이끌어낼 수 있습니다. 항소심 준비의 순서는 1심에서 유죄가 나왔다면 항소심에서 뒤집을 수 있는 사유에 정리해 두었습니다.
화온은 위법수집증거 주장을 모든 사건에 붙이지 않습니다. 기록에서 위법 시점과 위법 사항을 특정하지 못하면 그 주장은 하지 않고 사실관계 다툼에 집중하며 무죄 가능성을 숫자로 말씀드리지 않습니다. 첫 상담에서는 위 세 가지를 아래 자료로 확인합니다. 휴대전화에서 나온 증거를 빼면 무엇이 남는지를 증거목록과 대조한 표, 압수 경위 서류(임의제출서·전자정보 상세목록·참여 통지·최초 포렌식 결과 등)의 유무, 그리고 항소이유서 기간까지 남은 날짜입니다.
휴대전화를 제출했거나 포렌식 자료가 핵심 증거인 분은 임의제출서, 전자정보 상세목록, 참여 통지 기록을 가지고 오시면 첫 상담에서 위법 시점과 위법 사항을 특정할 수 있는지부터 검토합니다. 공범이나 지인의 진술과 메시지로 수사·기소된 분은 그 진술과 메시지가 어디서 나왔는지를 먼저 확인하므로 공소장과 증거목록을 준비해 두시면 좋습니다.
1심 실형 및 법정구속 뒤 항소를 준비하는 가족은 소송기록접수통지서를 받은 날을 알려 주시면 남은 기간부터 계산합니다. 구속과 석방의 기준은 구속영장 심사에서 법원이 보는 구속 사유에서 확인하실 수 있습니다. 형사 사건을 맡는 화온 변호사는 전화 또는 카카오톡 24시간 접수 · 긴급 시 야간·주말 상담으로 기록을 함께 보고 증거능력 쟁점과 항소 일정을 검토합니다.
자주 묻는 질문
Q1. 1심에서 다투지 않았던 증거 수집 경위를 항소심에서 처음 위법수집증거라고 주장할 수 있나요?
할 수 있습니다. 증거능력은 항소심이 직권으로 조사할 수 있는 사항이고 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 안에 내는 항소이유서에서 주장하면 적법한 항소이유로 심판 대상이 됩니다(형사소송법 제361조의3 제1항 · 원문은 https://www.law.go.kr ). 1심에서 증거에 동의했더라도 영장을 받지 않고 범위를 넘어 수집한 전자정보의 위법은 동의로 치유되지 않는다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결), 기록에서 위법 시점과 위법 사항을 특정할 수 있는지가 관건입니다. (관련 사례: 본 사안은 1심에서 쟁점이 되지 않았던 수사 경위를 항소이유서의 첫 쟁점으로 기재해 항소심에서 심리가 열렸습니다.)
Q2. 공범은 같은 증거로 이미 유죄가 확정됐는데 저만 무죄가 될 수 있나요?
가능합니다. 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없고(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결), 공범이 그 증거로 유죄판결을 받았는지는 피고인에 대한 증거능력과 별개로 판단합니다. 공범이 자기 재판에서 위법수집 주장을 하지 않았더라도 마찬가지입니다. (관련 사례: 본 사안의 법원은 공범의 유죄 확정과 무관하게 공범 휴대전화 자료의 증거능력을 부정했습니다.)
Q3. 경찰이 휴대폰을 돌려줬다가 다시 임의제출받았으면 그 전의 위법은 없어지나요?
없어지지 않는 것이 원칙입니다. 임의제출에 따른 압수 범위를 넘어 영장을 받지 않고 취득한 전자정보의 위법은 사후 영장이나 동의로 치유되지 않으며(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결) 환부 뒤 재제출의 임의성은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명해야 합니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결). (관련 사례: 본 사안의 법원은 영장으로도 치유되지 않는 위법을 더 늦은 임의제출이 치유할 수 없고 환부와 임의성의 증명도 부족하다고 보았습니다.)
Q4. 항소심에서 무죄가 나와도 검사가 상고하면 어떻게 되나요?
검사는 판결 선고일부터 7일 안에 상고할 수 있고(형사소송법 제374조), 상고가 없으면 그때 판결이 확정됩니다. 상고가 있으면 대법원이 법령 위반 여부를 심리합니다. 확정된 뒤에는 1심 법정구속부터 석방까지의 구금 일수에 대한 형사보상과 비용보상을 청구할 수 있습니다. 형사보상은 무죄 확정을 안 날부터 3년, 확정된 때부터 5년 안에 청구해야 하므로(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제8조) 확정일을 기준으로 바로 확인해야 합니다. (관련 사례: 상고심은 사실관계를 새로 조사하지 않고 항소심 판결에 법령 위반이 있는지를 봅니다.)
Q5. 1심에서 이미 증언한 공범을 항소심에서 다시 증인으로 부를 수 있나요?
원칙적으로 제한됩니다. 형사소송규칙 제156조의5 제2항은 항소심의 증인신문을 1심에서 조사되지 않은 데에 고의·중대한 과실이 없는 경우, 1심에서 신문했으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 다시 신문하는 것이 부득이한 경우, 항소의 당부 판단에 반드시 필요한 경우로 한정합니다. 따라서 어느 호에 해당하는지를 기록으로 소명해야 채택됩니다. (관련 사례: 본 사안은 공범의 1심 증언 뒤 탄원서가 제출된 점과 휴대전화 수집 경위 등 위법수집증거에 관한 쟁점이 1심에서 심리되지 않은 점을 들어 재신문이 채택되었습니다.)
Q6. 가족이나 병원처럼 본인이 아닌 사람이 제출한 휴대폰, 경찰이 그 안의 자료를 전부 볼 수 있나요?
없습니다. 제3자가 제출한 휴대전화의 압수 대상은 제출의 동기가 된 범죄 혐의와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 더 제한적으로 해석되고 수사기관은 실질적인 피압수자인 휴대전화 주인에게 참여 기회를 보장하고 압수한 전자정보의 목록을 교부해야 합니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결). 범위를 넘어 다른 범죄의 자료를 보았다면 탐색을 멈추고 별도의 영장을 받아야 합니다. (관련 사례: 본 사안의 법원은 병원 측의 제출 자체는 적법하다고 보면서도 그 사건과 관련 없는 자료를 수집한 부분은 위법하다고 판단했습니다.)




