횡령 재판 중 다른 사건 집행유예 확정, 후단경합범 형평과 피해 회복으로 다시 집행유예

집행유예 기간 중에 또 재판을 받게 되면 가장 먼저 ‘이번에는 실형인가’를 묻게 됩니다. 이 사례는 횡령으로 재판을 받던 중 다른 사건의 집행유예 판결이 먼저 확정된 사건입니다. 1심 판결은 징역 2년에 집행유예 3년이었고 판결은 그대로 확정되었습니다. 이 글은 집행유예 기간 중인 피고인에게 다시 집행유예가 선고될 수 있는 법률상 조건과 이 사건에서 검찰 단계부터 선고까지 거친 절차를 적은 것입니다.

후단 경합범이란, 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결이 확정되기 전에 범한 죄의 관계를 말합니다(형법 제37조). 두 죄를 한 재판에서 함께 판결했다면 하나의 형을 정했을 사건이 재판 시기가 달라 따로 판결되는 경우입니다. 집행유예 제도 전반은 기소유예·선고유예·집행유예 차이에 정리해 두었습니다.

구매 대금 횡령 사건의 개요

아래 경위는 1심 판결의 범죄사실과 공소장, 변호인이 제출한 서면을 토대로 정리한 것입니다. 사건을 알아볼 수 없도록 일시와 장소, 물품의 종류, 관련자, 다른 사건의 내용에 관한 사실은 생략하거나 일반화했습니다.

의뢰인은 피해자에게서 물품 구매를 부탁받고 대금 2억 원대를 건네받았습니다. 의뢰인은 그 돈 가운데 일부로 물품을 샀으나 피해자에게 넘기지 않았고 남은 돈은 개인적인 용도로 썼습니다. 피해자는 고소했고 의뢰인은 수사 단계에서 물품을 넘기지 않은 사실과 돈을 다른 데 쓴 사실을 모두 인정했습니다. 화온은 기소 전 검찰 단계에서 선임되었습니다.

의뢰인에게는 사정이 하나 더 있었습니다. 다른 사건으로도 재판을 받고 있었고 검사는 이 사건을 기소하면서 그 사건과 병합해 심리해 달라고 신청했습니다. 두 사건은 따로 심리되었고 다른 사건의 판결이 먼저 징역형의 집행유예로 확정되었습니다. 변호인은 남은 이 사건에서 실형이 선고되면 두 사건이 함께 판결되었을 때보다 의뢰인에게 불리한 결과가 된다고 보았습니다.

맡아 둔 돈을 다른 데 쓴 횡령죄, 처벌과 형량은 어떻게 되나요

횡령죄란, 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 죄입니다(형법 제355조 제1항). 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금입니다. 물품 구매를 맡기면서 건넨 대금은 정해진 목적에 쓰라고 맡긴 돈이므로 받은 사람은 그 돈을 보관하는 지위에 있습니다. 그 목적과 다르게 자기 용도로 쓰거나 산 물품을 맡긴 사람에게 넘기지 않으면 횡령이 문제됩니다. 이 사건의 공소사실도 남은 대금을 개인적인 용도로 쓴 부분과 산 물품을 넘기지 않은 부분을 합쳐 2억 원대 전체를 횡령액으로 적었습니다. 조문 원문은 국가법령정보센터 ( https://www.law.go.kr )에서 볼 수 있습니다.

업무로 맡은 재물을 횡령하면 업무상횡령(형법 제356조)으로 더 무겁게 처벌되고 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 따라 3년 이상의 유기징역으로 가중됩니다. 이 사건은 형법 제355조 제1항의 횡령으로 기소되어 그대로 적용되었습니다. 사기와 횡령, 배임의 구별과 특정경제범죄법의 금액 기준은 사기·횡령·배임과 특경법 금액 기준에, 업무상 횡령과 배임이 갈리는 기준은 업무상 횡령과 배임의 경계에 정리해 두었습니다.

이 사건의 변호인은 공소사실을 다투지 않았습니다. 의뢰인은 수사 단계부터 혐의를 인정했고 공판에서도 공소사실을 모두 인정하고 검사가 낸 증거에 모두 동의했습니다. 쟁점은 유무죄가 아니라 형을 어떻게 정할지였습니다.

집행유예 기간 중인데 다시 집행유예를 받을 수 있나요

이번 범행이 앞선 판결 확정 전이라면 받을 수 있습니다. 그 판결 때문에 집행유예 결격이 되지는 않기 때문입니다. 집행유예 결격이란, 형법 제62조 제1항 단서가 정한 기간에 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없다는 제한입니다. 형법 제62조 제1항 단서는 「금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄」에 형을 선고하는 경우에는 집행유예를 할 수 없다고 정합니다. 먼저 보는 것은 범행 시점입니다. 앞선 판결이 확정되기 전에 저지른 범행은 그 판결과의 관계에서 이 기간에 범한 죄가 아닙니다. 앞선 판결 확정 뒤 유예기간 중에 저지른 범행이면 대법원은 이번 사건의 선고 시점에 앞선 유예기간이 남아 있는지를 봅니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결).

이 사건 범행은 다른 사건의 판결이 확정되기 전에 있었습니다. 따라서 선고 시점에 의뢰인이 앞선 집행유예 기간 중이었더라도 그 판결 때문에 형법 제62조 제1항 단서의 결격이 되지는 않았고 선고형이 3년 이하라면 법률상 다시 집행유예를 선고할 수 있는 조건이었습니다. 집행유예 기간 중에 새로 범한 죄의 사례는 집행유예 기간 중 특수상해 편에 적어 두었습니다.

형법 제37조·제62조 제1항 단서와 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결의 판단을 다른 금고 이상 판결이 없는 경우를 전제로 정리한 것입니다. 첫째 줄이 이 사건의 경우이고 셋째 줄은 집행유예 기간 중 특수상해 편의 경우입니다.

결격이 없다는 것과 집행유예가 선고된다는 것은 다릅니다. 후단 경합범이면 집행유예를 선고할 수 있는 조건이 될 뿐이고 실제 선고 여부는 범행의 규모와 피해 회복, 반성, 동시에 판결할 경우와의 형평 같은 양형 사유에 따라 정해집니다.

후단 경합범과 형법 제39조 제1항, 동시에 판결할 경우와의 형평

형법 제39조 제1항은 「경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다」고 정합니다. 두 죄를 한 재판에서 판결했다면 경합범 처벌례(형법 제38조)에 따라 하나의 형이 정해졌을 것이므로 따로 판결하게 된 사정만으로 피고인이 더 불리해지지 않도록 하는 조항입니다.

대법원은 감경이나 면제 여부는 원칙적으로 법원의 재량이지만 후단 경합범이라는 이유만으로 감경하거나 면제할 수는 없고 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 그렇게 하는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에 할 수 있다고 봅니다. 그 형평 여부는 확정된 죄의 선고형과 이번 죄에 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되 이번 죄에 집행유예 같은 다른 처분을 붙일 때에는 그 처분을 비롯한 사정을 종합해 전체적, 실질적으로 판단해야 한다고 했습니다. 그 사건에서는 집행유예가 확정된 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄의 형을 감경한 뒤 그 형의 집행을 유예한 원심을 정당하다고 보면서 각 본형의 합계와 집행유예의 실효 가능성 등을 형평 판단의 요소로 들었습니다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008도9109 판결).

이 사건의 변호인 서면도 이 판결을 근거로 형평의 사정을 적었습니다. 두 사건의 범행 시기가 겹치고 검사가 병합 심리를 신청했는데도 따로 심리되었으므로 함께 판결되었다면 하나의 형이 정해졌을 것이고 이 사건만 떼어 실형을 선고하면 동시에 판결할 경우보다 현저히 불리하다는 주장이었습니다. 여기에 두 집행유예가 함께 진행되면 실효의 부담도 두 겹이 된다는 점을 판례가 든 요소에 맞추어 적었습니다. 이 사건 판결은 형을 감경하지는 않았고 법정형 안에서 형평을 고려했습니다.

수령되지 않은 물품의 변제공탁, 공탁소 지정과 공탁물보관자 선임 신청

피해자가 물건으로는 받지 않겠다고 할 때 쓸 수 있는 법률상 절차가 있습니다. 횡령 사건에서 피해 회복은 보통 돈으로 이루어지지만 이 사건에는 의뢰인이 산 뒤 넘기지 않은 물품이 남아 있었고 피해자는 그 물품의 수령을 원하지 않았습니다. 맡긴 목적이 이미 어긋난 상태에서 물품을 받을지는 피해자가 정할 수 있는 일입니다.

변제공탁이란, 채권자가 변제를 받지 않거나 받을 수 없을 때 변제자가 변제의 목적물을 공탁해 채무를 면하는 제도입니다(민법 제487조). 돈은 법원 공탁소에 맡기면 되지만 그 물건을 맡을 공탁소가 법률에 정해져 있지 않으면 방법이 달라집니다. 민법 제488조 제2항은 공탁소에 관하여 법률에 특별한 규정이 없으면 법원이 변제자의 청구에 따라 공탁소를 지정하고 공탁물보관자를 선임해야 한다고 정하고 이 신청은 채무이행지의 지방법원이 관할합니다(비송사건절차법 제53조 제1항 · 이 법은 같은 사람을 공탁물보관인이라고 부릅니다). 화온은 공판이 진행되는 동안 이 조항에 따라 물품에 관한 공탁소 지정과 공탁물보관자 선임을 법원에 신청했고 신청 요건에 관한 자료를 보완했습니다.

변호인 의견서는 이 신청의 목적을 피해 회복으로 적었습니다. 물품의 가치만큼이라도 피해자에게 먼저 돌아가게 하려는 것이었습니다. 다만 물건 공탁이 변제가 되려면 그 물건을 넘기는 것이 채무의 내용이어야 하므로 이 절차가 언제나 쓸 수 있는 방법은 아닙니다.

이 신청은 법원의 결정까지 이어지지 않았고 물품은 이 절차 밖에서 피해자에게 인도되었습니다.

공판 단계 변호인 서면이 적은 형평 사정

공판 단계에서 화온은 의견서와 변론요지서를 냈습니다. 변론요지서는 공소사실을 모두 인정하는 문장으로 시작했고 형을 정할 때 살펴야 할 사정을 아래와 같이 적었습니다.

1. 후단 경합범 관계입니다. 이 사건 범행은 다른 사건의 판결이 확정되기 전에 범한 죄이므로 형법 제37조 후단의 경합범이고 법원은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 합니다(형법 제39조 제1항).
2. 두 사건의 범행 시기가 겹칩니다. 이 점을 공소장과 수사기록의 면수로 적었습니다.
3. 검사가 병합 심리를 신청했으나 따로 심리되었습니다. 공판기록 중 검사의 변론병합신청서를 원용해 두 사건이 함께 판결되었다면 하나의 형이 정해졌을 것이라는 점을 적었습니다.
4. 두 집행유예의 유예기간이 함께 진행됩니다. 이 사건에 집행유예가 선고되더라도 의뢰인은 두 집행유예가 모두 실효될 수 있는 상태로 지내게 되므로 대법원 2008도9109 판결이 든 집행유예의 실효 가능성이 형평 판단의 요소가 된다는 점을 적었습니다.
5. 집행유예 결격 사유에 해당하지 않습니다. 앞선 판결 확정 전에 범한 죄이므로 형법 제62조 제1항 단서에 해당하지 않는다는 점을 적었습니다.
6. 피해 회복과 범행 대상 물품의 반환입니다. 물품이 처분되지 않고 피해자에게 돌아간 점을 적었습니다.

이 사건의 변호인이 하지 않은 것도 적어 둡니다. 공소사실과 횡령액은 다투지 않았고 검사가 낸 증거에도 모두 동의했습니다. 변론요지서는 형을 정하는 데 필요한 사실과 법률상 근거를 중심으로 적었습니다. 횡령죄의 권고 형량 범위와 감경·가중 요소는 대법원 양형위원회 ( https://sc.scourt.go.kr )의 횡령·배임범죄 양형기준에서 볼 수 있습니다.

1심은 무엇을 양형 이유로 적었나요

1심은 피해 회복과 확정판결과 동시에 재판받았을 경우와의 형평 등을 양형 이유로 들어 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했습니다. 주문은 아래와 같습니다.

법원은 양형 이유로 횡령 규모가 크다는 점 등 불리한 사정을 먼저 적었습니다. 그다음 피고인이 잘못을 인정하고 있는 점, 산 물품이 실제로 처분되지 않은 점, 피해자에게 물품과 돈이 반환되었고 피해자가 피고인을 용서한 점, 확정된 판결과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려해야 하는 점, 그 확정판결 외에는 형사처벌 전력이 없는 점을 들었습니다. 판결의 양형 이유에는 변호인 서면이 다룬 형평과 물품 처분의 사정이 포함되었습니다.

이 판결로 의뢰인은 두 개의 유예기간을 함께 지내게 되었습니다. 어느 유예기간 중에든 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 선고되어 그 판결이 유예기간 안에 확정되면 그 집행유예는 효력을 잃습니다(형법 제63조). 집행유예 선고로 사건이 끝난 것은 아니며 앞으로의 기간에 조건이 붙은 것입니다.

다른 사건의 판결이 확정된 뒤에 재판을 받는 사건의 상담에서 화온이 먼저 확인하는 것은 세 가지입니다. 이번 사건의 범행 시점과 앞선 판결의 확정일, 두 사건의 범행 시기가 겹치는지와 병합 신청이 있었는지, 피해 회복을 어떤 방식으로 할 수 있는지입니다.

이 사건을 담당한 권석현 파트너변호사는 집행유예 기간 중에 재판을 받게 된 분의 상담을 아래와 같이 설명합니다.

“집행유예 기간 중에 또 재판을 받게 된 분이 처음 묻는 것은 ‘이번에는 실형을 피할 수 없는가’입니다. 그 답은 이번 범행이 앞선 판결 확정 전인지 뒤인지에 따라 달라집니다. 확정 전에 범한 죄라면 집행유예 결격이 아니고 법원은 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 합니다. 이 사건에서는 그 법률상 조건과 형평의 사정을 서면에 정리하고 피해 회복의 방법을 법률상 가능한 절차로 검토했습니다. 형은 재판부가 정하는 것이고 변호인이 할 수 있는 일은 판단의 근거를 빠짐없이 기록에 남기는 것입니다.”

법무법인 화온 오정환·천재필 대표변호사, 권석현 파트너변호사

다른 사건의 판결이 확정된 뒤에 이전 일로 재판을 받게 되었다면 상담 전에 아래 세 가지를 준비해 두시면 첫 상담에서 바로 검토할 수 있습니다. 준비가 되면 전화나 온라인 상담으로 일정을 잡으실 수 있습니다.

1. 앞선 사건의 판결등본과 확정증명원을 준비합니다. 확정일을 알아야 이번 사건의 범행이 그 전인지 뒤인지를 가릴 수 있습니다. 확정일을 모르면 그 사건을 선고한 법원에서 확정증명을 발급받을 수 있습니다.
2. 이번 사건의 공소장이나 고소장, 범행 시기를 정리합니다. 범행이 여러 달에 걸쳐 있다면 시작과 끝 시점을 모두 적어 오시면 됩니다. 두 사건의 범행 시기가 겹치는지가 형평 주장을 검토하는 첫 단계입니다.
3. 피해 회복의 방법을 정리합니다. 돌려줄 수 있는 돈과 물건, 지금까지 주고받은 연락 내역을 함께 가져오시면 됩니다. 피해자에게 직접 연락하기 전에 상담에서 순서를 먼저 확인하는 쪽이 안전합니다.

화온은 집행유예 기간 중 재판에서 ‘후단 경합범이면 집행유예가 된다’고 말씀드리지 않습니다. 결격이 없다는 것은 집행유예가 가능한 조건일 뿐이고 형평의 고려와 선고는 재판부가 정합니다. 이행할 수 없는 조건을 약속하도록 권하지도 않습니다. 의뢰인이 실제로 할 수 있는 피해 회복의 범위를 먼저 정리합니다.

화온은 김앤장 · 사법시험 수석 · 검찰 부장검사 출신 변호사가 이끄는 8인 변호사 체제입니다. 화온은 검찰 단계부터 1심 선고까지 이 사건을 수행했고 공판 단계 서면은 오정환·천재필 대표변호사와 권석현 파트너변호사가 함께 작성했습니다. 횡령이나 사기 사건으로 재판을 앞둔 분은 사기·횡령 변호사 지면을, 고소를 당해 조사를 앞둔 분은 경찰 조사 변호 지면을 먼저 보셔도 됩니다. 집행유예 기간 중에 새로 사건이 생긴 사례는 집행유예 기간 중 특수상해 편에, 횡령 혐의에서 무죄가 선고된 사례는 업무상횡령 무죄 편에 적어 두었습니다.

자주 묻는 질문