재산분할협의서 작성과 효력: 협의이혼 조건, 사전포기 금지, 사해행위취소

재산분할협의서란 무엇인가: 민법 제839조의2의 협의분할

재산분할협의서는 이혼하는 부부가 재산분할의 액수와 방법을 가정법원의 심판을 거치지 않고 스스로 정해 적은 문서다.

이 글의 조문은 민법([시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]), 가사소송법([시행 2026. 1. 1.] [법률 제20432호, 2024. 9. 20., 타법개정]), 민사집행법([시행 2026. 2. 1.] [법률 제20733호, 2025. 1. 31., 일부개정] · 2028. 3. 1. 시행 예정 개정 법률 제21456호 있음) 기준이다. 민법 제839조의2 제2항은 재산분할을 정하는 1차 방법을 당사자의 협의로 두고, 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에만 가정법원이 정하도록 규정한다.

재산분할합의서, 이혼 합의서, 각서라는 이름이 붙었어도 내용이 재산분할의 액수와 방법에 관한 것이면 민법 제839조의2 제2항이 말하는 재산분할에 관한 협의다. 상속인들 사이에서 쓰는 상속재산분할협의서는 이름이 비슷하지만 이 글의 대상이 아니다. 협의가 유효하게 성립하면 그 뒤의 다툼은 가정법원의 재산분할 심판이 아니라 약정의 이행을 구하는 민사소송으로 간다. 대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결은 이미 재산분할에 관한 협의가 성립하였다면 재산분할 심판 청구는 청구의 이익이 없어 각하를 면하지 못한다고 보았고, 대법원 2021. 6. 24. 선고 2018다243089 판결은 재산분할청구는 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에 비로소 할 수 있으므로 이미 이루어진 약정의 이행을 구하는 민사청구와 구별된다고 보았다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)는 민법 제839조의2 제2항의 재산분할에 관한 처분을 마류 가사비송사건으로 정한다.

협의서 한 장이 곧바로 강제집행의 근거가 되지는 않는다. 민사집행법 제56조 제4호는 공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것을 집행권원으로 정한다. 그 형식의 공정증서가 아니면 상대가 이행하지 않을 때 약정금 청구 소송 등으로 집행권원을 얻어야 집행할 수 있다. 민법 제836조의2 제5항이 양육비부담조서의 효력에 가사소송법 제41조를 준용하는 것과 달리 재산분할협의서에는 그런 조문이 없다.

협의서를 쓰는 사람의 네 경우, 지금 어느 단계인가

재산분할협의서의 쟁점은 협의이혼을 앞둔 때, 이혼소송으로 넘어간 때, 이혼이 끝난 때, 채권자가 다투는 때의 네 경우로 나뉜다.

이혼 재산분할 사건의 담당 변호사 구성과 상담 절차는 이혼·상간 전담센터에 있다.

상대가 협의서 작성 자체를 거부하면 협의가 되지 아니한 때에 해당하여 민법 제839조의2 제2항의 심판 청구 또는 이혼소송의 병합 청구로 가고, 협의서대로 이행을 마친 뒤에 다투는 사람은 적히지 않은 재산과 전부 청산 문구부터 본다(4절).

협의이혼을 전제로 쓴 협의서는 협의이혼이 성립해야 효력이 생긴다

협의이혼을 전제로 쓴 재산분할협의서는 특별한 사정이 없는 한 협의이혼이 성립한 때에 효력이 생기고 재판상 이혼이 되면 효력이 생기지 않는다.

민법 제147조 제1항은 정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다고 규정한다. 대법원은 협의이혼을 전제로 한 재산분할 협의를 이 조건부 의사표시로 보았다.

대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결은 재판상 이혼 뒤 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자는 이혼 성립 뒤 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한 가정법원에 재산분할 심판을 청구하여야 하고, 가정법원은 그 협의의 내용과 경위를 민법 제839조의2 제2항의 기타 사정의 하나로서 참작한다고 보았다.

재산 정리를 먼저 하고 이혼하기로 적었어도 결론은 같다. 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결은 부부가 각자 소유 재산의 반을 서로에게 분배하고 재산분배가 완료된 뒤 이혼하기로 약정한 사안에서, 그 약정의 취지는 협의이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 것이 아니라 협의이혼 성립 뒤 일방의 불이행으로 생길 번거로움을 피하려는 것일 뿐이므로 여전히 협의이혼의 성립을 조건으로 한다고 보았다. 판례 법리상 협의이혼 여부와 무관하게 재산을 확정적으로 이전하려는 뜻이 문서와 작성 경위에 드러나야 조건부가 아닌 협의가 된다.

협의서가 효력을 잃는 경우는 조건 불성취만이 아니다. 대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결은 협의이혼의 조건을 합의하여 공증까지 한 뒤 남편이 일부를 이행하지 않자 아내가 이혼소송을 내고 합의 해제를 서면으로 통지한 사안에서, 재산분할 합의는 적법하게 해제되어 더 이상 존속하지 아니하므로 아내는 여전히 재산분할청구권을 가진다고 보았다. 협의서도 계약이므로 민법의 무효, 취소, 해제 규정이 적용된다.

협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기므로(민법 제836조 제1항), 조문 구조상 협의서의 조건은 이혼신고로 성취된다. 이혼 안내와 숙려기간, 이혼의사확인과 신고의 순서는 협의이혼 절차와 서류 가이드에 따로 정리했다.

재산분할협의서 작성 항목과 양식, 효력이 생기지 않는 문구: 사전포기, 일부 재산, 위자료

재산분할협의서에는 분할 대상 재산, 액수와 비율, 분할 방법, 이행 시기와 방법, 위자료와의 구분을 적는다.

민법 제839조의2는 협의서의 형식을 정하지 않으므로 재산분할협의서 효력은 형식이 아니라 내용으로 판단된다.

협의서에 적을 항목과 각 항목의 근거는 아래 표와 같다.

재산분할협의서 양식으로 정해진 법정 서식은 없다. 협의이혼의사확인 신청 때 제출하는 서류는 양육하여야 할 자가 있는 경우 민법 제836조의2 제4항의 자녀 양육과 친권자 결정에 관한 협의서이고 재산분할협의서는 제출 서류가 아니다.

재산분할 포기 각서처럼 재산액, 기여도, 분할 방법을 협의하지 않은 채 재산분할청구권을 포기하는 문구는 적어도 효력이 없다. 대법원은 이혼 전 재산분할청구권의 사전포기를 허용하지 않는다.

조문 구조상 일부 재산만 적은 협의서도 그 재산에 관하여는 유효하고, 적히지 않은 재산은 협의가 되지 아니한 재산으로서 2년 안에 다시 협의하거나 심판을 청구할 수 있다. 전부 청산의 뜻이면 그 문구를 넣고 대상 재산 목록을 붙인다.

재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하고(민법 제839조의2 제3항), 채권자취소의 소는 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다(민법 제406조 제2항).

채무가 있는 배우자의 협의서: 재산분할 사해행위취소 기준과 취소 범위

재산분할 사해행위취소는 채무초과 배우자의 분할이 상당한 정도를 벗어나 과대한 때에 그 초과 부분을 대상으로 한다.

민법 제406조 제1항은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정한다. 대법원은 재산분할의 성질을 들어 이 조문의 적용 요건과 범위를 좁혔다.

대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결은 재산분할로 분할자가 무자력이 되어도 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 아니고, 그 특별한 사정이 있어도 취소되는 범위는 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다고 보았다. 이혼위자료 명목으로 유일한 부동산을 증여한 뒤 협의이혼한 사안에서, 그 증여를 재산분할의 성격이 포함된 이혼급부로 볼 여지가 있는데도 전부를 사해행위로 판단한 원심을 파기환송한 판결이다. 문서의 제목이 증여계약서나 각서여도 실질이 이혼급부이면 같은 기준이 적용된다. 대법원은 과대한 재산분할의 취소 범위를 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정하여 보았다.

대법원 2016. 5. 26. 선고 2014다222909 판결은 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다고 보았고, 협의이혼 재산분할에서 미리 협의를 한 경우에도 분할 대상 재산과 액수의 기준일은 협의이혼이 성립한 날, 즉 이혼신고일이라고 보았다. 파기환송 판결이고 환송심은 강제조정으로 끝났다. 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결은 적극재산에서 소극재산을 공제하면 남는 것이 없어 분할할 재산 자체가 없는 사안의 증여계약과 근저당권설정계약을 민법 제839조의2 제2항의 규정에 반하는 것으로서 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 보았다. 확정 판결이다.

판례 법리상 채권자취소 사건에서 협의서의 쟁점은 세 가지다. 협의 당시 분할자가 채무초과였는지, 이혼신고일 기준으로 계산한 분할 대상 재산 가운데 넘겨준 재산이 상당한 비율을 넘는지, 넘는다면 그 초과 부분이 얼마인지다. 협의서를 쓰는 쪽은 분할 대상 재산 목록과 채무 목록, 기여도의 근거를 협의서에 붙여 두면 상당성을 다툴 때 그 자료가 된다.

화온이 재산분할협의서 상담에서 먼저 보는 것

재산분할협의서 상담에서 화온이 먼저 보는 것은 협의서의 조건 문구, 이혼 절차의 단계, 쌍방의 재산과 채무 목록 세 가지다.

화온이 이 상담에서 가장 자주 비어 있다고 보는 자료는 쌍방의 채무 목록이다. 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결은 적극재산에서 소극재산을 공제한 뒤 남는 금액으로 상당성을 판단했으므로 채무 목록이 없으면 협의서의 상당성을 판단할 수 없다. 첫 판단은 협의서가 협의이혼 성립을 조건으로 한 것인지와 이혼 절차가 지금 어느 단계인지를 정한 뒤, 협의서의 문구가 대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정이 말한 사전포기에 해당하는지를 가리는 것이다. 하지 않는 것은 협의서에 적힌 금액을 이미 확정된 권리처럼 설명하거나, 협의이혼이 성립하기 전에 협의서의 이행을 구하는 소송부터 내는 일이다.

“재산분할협의서에서 가장 먼저 읽는 문장은 금액이 아니라 조건이다. 협의이혼이 안 되면 어떻게 되는지, 적힌 재산이 전부인지, 상대의 채무가 얼마인지가 문서에 없으면 협의서는 소송에서 참작 자료가 된다. 그 세 줄을 넣은 협의서와 넣지 않은 협의서는 이혼 뒤 다툼의 절차 자체가 다르다.”

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소 · 특전사 법무관 복무)

법무법인 화온의 재산분할협의서 검토와 작성은 이혼·상간 담당 이보미 파트너변호사가 맡고, 협의서를 둘러싼 민사소송과 사해행위취소 사건은 오정환, 천재필 대표변호사(대한변호사협회 등록 민사법·형사법 전문변호사)가 함께 맡는다.

자주 묻는 질문