항소하면 재판을 처음부터 다시 하나요?

항소심은 1심을 처음부터 새로 하는 재판이 아니다: 1심 기록이 그대로 이어진다

항소심은 1심을 처음부터 다시 하는 재판이 아니라 제1심의 증거와 판결문을 넘겨받아 항소이유를 심판하는 속심이다.

이 글의 조문은 형사소송법([시행 2026. 10. 2.] [법률 제22009호, 2026. 9. 29., 일부개정])과 형사소송규칙([시행 2026. 10. 2.] [대법원규칙 제3277호, 2026. 10. 2., 일부개정]) 기준이다. 형사소송법 제361조는 원심법원이 결정으로 항소를 기각하는 경우(형사소송법 제360조)를 제외하고는 항소장을 받은 날부터 14일 이내에 소송기록과 증거물을 항소법원에 송부하여야 한다고 정하고, 형사소송법 제364조 제3항은 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다고 정한다. 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결은 증거조사가 완료된 뒤에는 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없다고 보았다.

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 항소심을 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심이라고 보았다. 영상의 「기존에 1심에서 판단했던 주요 자료들과 판결문을 토대로」가 이 구조다.

항소심 절차 가운데 공판은 형사소송규칙이 정한 아래 다섯 단계의 순서로 진행된다.

항소심이 심판하는 범위: 항소이유서에 적은 사유와 직권조사

항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하고, 판결에 영향을 미친 사유는 직권으로도 심판할 수 있다.

형사소송법 제361조의5가 열거한 항소이유 가운데 1심 유죄 판결에 대한 피고인 항소에서 실무상 주로 쓰이는 사유는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때(제1호), 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때(제11호), 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때(제14호), 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때(제15호)다. 영상의 「법리적으로 잘못 판단했거나 사실관계를 간과해서」는 제1호와 제14호를 말로 풀어 쓴 것이다. 형사소송법 제364조 제1항은 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다고 정하고, 형사소송법 제364조 제2항은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 정한다.

형사소송법 제361조의4 제1항은 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때를 제외하고 결정으로 항소를 기각하여야 한다고 정한다. 아래 표는 항소 단계의 기간과 조문상 기산일 문언이다.

교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장에게 제출한 때에는 기간 내에 상소한 것으로 간주한다(형사소송법 제344조 제1항 · 항소이유서는 형사소송법 제361조의3 제1항이 준용).

항소 기간 7일 안의 항소장 제출과 소송기록접수통지서를 받은 뒤의 항소이유서 작성, 담당 변호사 구성은 형사재판 센터에 있다.

「새로운 증거가 있는지」가 관건인 이유: 항소심 증인신문의 세 요건

항소심 법원은 형사소송규칙 제156조의5 제2항이 정한 세 경우에 한하여 증인을 신문할 수 있다.

형사소송규칙 제156조의5 제2항 제1호는 제1심에서 조사되지 아니한 데에 대하여 고의나 중대한 과실이 없고 그 신청으로 인하여 소송을 현저하게 지연시키지 아니하는 경우, 제2호는 제1심에서 증인으로 신문하였으나 새로운 중요한 증거의 발견 등으로 항소심에서 다시 신문하는 것이 부득이하다고 인정되는 경우, 제3호는 그 밖에 항소의 당부에 관한 판단을 위하여 반드시 필요하다고 인정되는 경우다. 영상의 「새로운 증거가 있는지 여부가 제일 관건」은 증인에 관하여 이 사유로 나타난다.

대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결은 제1심 증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있는 등 예외적인 경우가 아니라면 항소심이 이를 함부로 뒤집어서는 아니 된다고 보았다. 대법원 2024. 7. 25. 선고 2020도7802 판결은 국민참여재판 무죄 판결에 대한 검사 항소 사건에서, 형사소송규칙 제156조의5 제2항 제3호는 항소심에 폭넓은 재량을 준 것이 아니라 제1호·제2호에 준하는 예외적 사유로 보아야 한다고 보았다.

영상이 「항소심이 1심보다는 더욱 본격적인 재판이 되는 것은 맞아요」라고 한 경우는 조문 구조상 위 사유에 드는 증인이 있거나 1심 판결문에서 형사소송법 제361조의5 제1호·제14호의 사유를 특정할 수 있을 때다. 항소이유 없음이 명백한 때에는 형사소송법 제364조 제5항에 따라 변론 없이 판결로 항소가 기각될 수 있다. 어느 경우에 1심 판단이 바뀌는지는 1심에서 유죄가 나왔다 - 항소심에서 뒤집을 수 있는 경우와 없는 경우에서 판례별로 다뤘다.

화온이 항소심 상담에서 가장 자주 비어 있다고 보는 자료는 1심 판결문 전문과 1심 증인신문조서다. 첫 판단은 1심 판결문의 어느 문장을 형사소송법 제361조의5의 어느 호로 다툴지와 형사소송규칙 제156조의5 제2항에 드는 증인신문 사유가 있는지다. 하지 않는 것은 1심에서 한 주장을 같은 증거로 되풀이하는 항소이유서를 쓰는 일, 그리고 항소심에서 증인을 다시 부를 수 있다고 전제하고 준비를 미루는 일이다. 이 해설은 영상에 출연한 천재필 대표변호사(제57회 사법시험 수석 · 대한변호사협회 등록 형사법·민사법 전문변호사) 본인이 검토했다.

자주 묻는 질문