기소유예·선고유예·집행유예 차이, 전과 기록과 기간은 어떻게 다른가

기소유예는 검사가 죄를 인정하면서도 재판에 넘기지 않는 처분이다

기소유예는 검사가 피의자의 혐의를 인정하면서도 정상을 참작해 공소를 제기하지 않는 불기소처분이다. 근거는 형사소송법 제247조(기소편의주의)이고, 검사는 형법 제51조가 정한 범인의 나이·성행·환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황을 참작해 재판에 넘기지 않을 수 있다. 「혐의없음」과 달리 기소유예는 죄가 있다는 판단을 전제로 한다. 억울한 사람은 기소유예를 헌법소원으로 다투고, 죄를 인정하는 사람에게는 기소유예가 수사 단계의 가장 가벼운 결말이 된다.

이 글은 세 제도를 ‘기록이 남는 장부가 어디까지인가’로 대비한다. 형의 실효 등에 관한 법률 제2조(정의)는 경찰청 수사자료표를 둘로 나눈다. 벌금 이상의 형 선고와 선고유예, 선고유예 실효, 집행유예 취소가 기재되는 범죄경력자료와, 불송치결정과 기소유예 같은 불기소처분이 기재되는 수사경력자료다. 그 밖에 자격정지 이상의 형을 받은 사람만 오르는 수형인명부를 검찰청이 따로 둔다. 그리고 같은 법이 「전과기록」을 수형인명부·수형인명표·범죄경력자료로 정의하므로, 수사경력자료에만 남는 기소유예는 법이 말하는 전과가 아니다.

화온이 수사 단계 상담에서 기소유예를 목표로 잡기 전에 먼저 계산하는 것은 피해 회복 자료가 검사의 처분 전에 기록에 들어갈 수 있는지다. 합의서가 처분 뒤에 도착하면 형사소송법 제247조의 참작 사유로 읽히지 못한다. 그래서 기소유예 상담에서 가장 자주 비어 있는 것은 처분 예정 시점이고, 첫 판단은 「지금 어느 검사실에 있고 언제 처분되는가」이며, 하지 않는 것은 시점을 모른 채 합의부터 서두르는 일이다.

선고유예는 유죄를 인정하되 형의 선고를 2년 미루는 판결이다

선고유예는 기소유예와 달리 법원이 유죄를 인정한 뒤 형의 선고를 미루고, 2년이 지나면 면소된 것으로 간주하는 판결이다. 형법 제59조(선고유예의 요건) 제1항은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때 선고를 유예할 수 있다고 정하고, 단서에서 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람을 제외한다. 형법 제60조는 선고유예를 받은 날부터 2년이 지나면 면소로 간주한다고 정한다.

「자격정지 이상의 형을 받은 전과」의 뜻은 좁지 않다. 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도6098 판결은 이 문구가 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 가리키고 그 형의 효력이 없어졌는지는 묻지 않는다고 판단했다. 집행유예 기간을 무사히 지나 형 선고의 효력이 사라진 사람도 「형의 선고가 있었다는 사실」은 남으므로 선고유예를 받을 수 없다는 결론이다. 반대로 기소유예로 끝난 사건은 형의 선고가 없었으므로 이 전과에 들어가지 않는다. 원심이 징역 2년에 집행유예 3년의 전력이 있는 피고인에게 벌금형의 선고유예를 했다가 파기된 사안이다.

선고유예는 형을 선고하지 않았을 뿐 유죄 판결이라 기소유예와 기록이 남는 장부가 다르다. 형실효법 제2조 제5호 가목은 「벌금 이상의 형의 선고, 면제 및 선고유예」를 범죄경력자료로 정하므로, 2년이 지나 면소로 간주되더라도 선고유예를 받았다는 기록은 범죄경력자료에 남는다. 다만 국가공무원법 제33조 제5호가 결격으로 정하는 것은 「금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예 기간 중에 있는 자」라 기간이 끝나면 임용 결격은 풀린다.

집행유예는 형을 선고하되 그 집행을 1년에서 5년 사이 미루는 판결이다

집행유예는 법원이 징역·금고 또는 벌금형을 선고하면서 그 집행을 미루고, 기간이 무사히 지나면 형 선고의 효력을 잃게 하는 판결로, 기소유예·선고유예와 달리 형이 실제로 선고된다. 형법 제62조(집행유예의 요건) 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 1년 이상 5년 이하의 기간 집행을 유예할 수 있다고 정한다. 벌금형 집행유예는 2016년 개정으로 들어온 현행 문언이다. 단서는 금고 이상의 형이 확정된 때부터 집행 종료·면제 후 3년까지의 기간에 범한 죄에는 집행유예를 붙이지 못하게 한다.

법원은 형법 제62조의2에 따라 보호관찰·사회봉사·수강을 함께 명할 수 있고, 이 명령들이 뒤에서 보는 집행유예 취소의 갈림길이 된다. 집행유예는 형까지 선고한 유죄 판결이므로 징역형 집행유예는 자격정지 이상의 형으로서 수형인명부까지 올라간다. 국가공무원법 제33조 제4호는 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 사람을 유예기간이 끝난 날부터 2년이 지날 때까지 임용 결격으로 둔다.

「집행유예 기간이 끝나면 전과가 사라진다」는 말은 절반만 맞다. 형법 제65조(집행유예의 효과)에 따라 형 선고의 효력은 잃고, 형실효법 제8조 제1항 제2호에 따라 수형인명부의 해당란은 삭제된다. 그러나 범죄경력자료를 지우는 규정은 없고, 대법원 2018도6098 판결이 확인했듯 형을 선고받은 사실은 남아 다음 사건에서 선고유예 결격 사유가 된다. 죄명별로 집행유예를 받는 방법은 마약 투약을 인정했다, 그래도 집행유예를 받을 수 있는가처럼 죄명별 글에 따로 적었다.

세 제도는 처분 주체와 요건, 기록, 기간, 불이익, 실효 사유가 모두 다르다

기소유예·선고유예·집행유예의 차이는 처분 주체, 요건, 기록이 남는 장부, 기간, 불이익, 실효·취소 사유의 여섯 가지로 놓고 보면 한눈에 갈린다. 아래 표는 조문에 있는 것만 적었고 개별 자격법의 결격은 다루지 않았다.

선고유예 실효와 집행유예 취소는 유예기간 안에서만 일어난다

선고유예 실효와 집행유예 취소는 이미 받은 유예가 유예기간 안에 생긴 사유로 되돌아가는 절차다. 형법 제61조(선고유예의 실효) 제1항은 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 그런 전과가 발견되면 유예한 형을 선고한다고 정한다. 반면 집행유예는 둘로 나뉘는데, 형법 제63조는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 선고가 효력을 잃는 실효를, 형법 제64조는 처음부터 결격이었음이 발각되거나 보호관찰·사회봉사·수강의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거울 때 법원이 선고를 취소하는 집행유예 취소를 정한다.

선고유예 실효는 집행유예 실효보다 문턱이 낮다. 집행유예는 고의범 실형이 확정돼야 실효되지만, 선고유예는 집행유예 판결이나 벌금이 병과된 판결로도 실효되고, 그 범행이 선고유예 전에 있었더라도 판결이 유예기간 중에 확정되면 마찬가지다.

집행유예 취소에서 「정도가 무거운 때」는 위반 사실이 있다는 것만으로 채워지지 않는다. 법원은 위반의 경위와 이행한 부분, 반성의 정황을 함께 본다.

취소에는 시간의 벽이 있다. 대법원 2023. 6. 29.자 2023모1007 결정은 집행유예 취소가 「집행유예 기간 중」에만 가능하다고 판단했다. 심리 도중이든 재항고 중이든 유예기간이 지나면 형법 제65조로 형 선고의 효력이 사라져 취소할 수 없고 청구는 기각된다. 1심이 사회봉사명령 불이행을 이유로 취소했지만 재항고 중 기간이 끝나는 날 기록이 대법원에 접수돼 청구가 기각된 사안이다.

화온이 유예기간 중 새 사건이 생긴 의뢰인을 만나면 예상 형량보다 먼저 보는 것은 그 판결이 언제 확정될지다. 선고유예를 받은 사람은 집행유예 판결 하나가 유예기간 중에 확정되는 순간 유예한 형이 선고되고, 집행유예를 받은 사람은 고의범 실형이 기간 안에 확정되느냐가 실효의 전부다. 첫 판단은 새 사건의 선고 예정일과 유예기간 만료일을 한 줄에 놓는 것이고, 하지 않는 것은 「집행유예니까 전과가 아니다」라고 말하는 일이다. 새 사건에서 기소유예를 받아내면 두 유예 모두 흔들리지 않으므로, 이때 수사 단계의 목표는 다시 기소유예가 된다.

기록은 장부마다 지워지는 규정이 다르고 기소유예는 5년 뒤 삭제된다

기록이 지워지는 시점은 장부마다 다른 조문이 정하고, 기소유예 기록은 처분일부터 5년이 지나면 삭제된다. 기소유예 기간이라고 불리는 것은 유예기간이 아니라 이 보존기간이다. 형의 실효 등에 관한 법률 제8조의2(수사경력자료의 정리) 제1항 제2호는 검사의 기소유예 불기소처분을 삭제 대상으로 정한다. 그런데 제2항은 법정형이 장기 2년 미만인 죄라도 기소유예는 5년간 보존한다고 정한다. 법정형이 장기 2년 이상이면 5년, 사형·무기·장기 10년 이상이면 10년이다. 다만 제3항은 처분 당시 소년법상 소년이었던 사람의 기소유예 기록을 처분일부터 3년으로 줄인다. 이 조문은 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 2023년 7월 6일 공포된 법률 제19515호로 고쳐져 같은 날 시행됐고, 부칙 제2조는 소년부의 불처분·심리불개시 결정이 시행 전에 있었던 경우에도 개정 규정을 적용한다.

범죄경력자료에는 삭제 규정이 없다. 선고유예와 집행유예의 기록이 여기에 남는 이유이고, 기소유예가 수사경력자료에만 머무는 것과 갈리는 지점이다. 수형인명부는 형실효법 제8조 제1항에 따라 형이 실효됐을 때, 집행유예 기간이 지났을 때, 사면·복권이 있을 때 해당란이 삭제된다. 형의 실효는 같은 법 제7조가 정하고, 3년 이하 징역·금고는 집행 종료 후 5년, 벌금은 2년이다.

"세 제도의 이름을 물으러 오는 분에게 먼저 묻는 것은 지금 사건이 검사실에 있느냐 법정에 있느냐, 아니면 이미 유예기간 안에 있느냐다. 그 답에 따라 볼 조문이 형사소송법 제247조인지 형법 제59조와 제62조인지 제61조와 제64조인지가 정해지고, 준비할 자료도 달라진다. 이름보다 단계를 먼저 정한다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (대한변호사협회 형사법 전문 등록)

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