준강간 불능미수와 고의: 블랙아웃을 법원이 판단하는 기준

준강간 성립 요건과 형량: 형법 제299조와 3년 이상

준강간은 폭행이나 협박 없이 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하는 범죄다. 근거는 형법 제299조(준강간, 준강제추행)이고, 형은 형법 제297조(강간)의 예에 따르므로 3년 이상의 유기징역이다.

준강간 성립 요건은 셋이다. 상대가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있을 것, 행위자가 그 상태를 이용해 간음할 것, 행위자에게 그 상태를 인식하고 이용한다는 고의가 있을 것. 셋이 모두 인정되면 기수이고, 간음에 이르지 못하면 형법 제300조(미수범)에 따라 미수로 처벌되며 형법 제25조(미수범) 제2항에 따라 형을 감경할 수 있다. 미수 가운데 상대가 처음부터 그 상태에 있지 않았던 경우가 이 글의 주제인 불능미수다.

심신상실과 항거불능의 뜻: 블랙아웃과 패싱아웃을 가르는 자료

심신상실은 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태이고, 항거불능은 그 밖의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태다. 대법원은 잠들거나 술·약물로 의식을 잃은 경우는 물론, 의식이 남아 있어도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없었다면 여기에 해당한다고 본다.

법원은 기억이 없다는 사실에서 의식이 있었다고 추론하지 않고, 반대로 그 사실에서 심신상실을 추론하지도 않는다. 대법원이 나눈 세 상태는 아래와 같다.

단순 블랙아웃으로 판단된 무죄 판례도 있다. 대구고등법원 2020. 10. 15. 선고 2020노164 판결은 두 사람이 손을 잡고 30분 이상 걸어서 모텔에 들어갔고 걸음걸이가 자연스러웠다는 CCTV를 근거로 피해자를 단순 블랙아웃 상태로 보고, 같은 이유로 피고인이 항거불능 상태를 인식할 수 있었다고 보기 어렵다며 무죄를 유지했다. 어느 쪽이든 결론을 정한 것은 걸음걸이와 이동 경로가 찍힌 영상이었다.

준강간 고의: 행위자가 무엇을 인식해야 하는가

준강간 고의는 상대가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용해 간음한다는 결과 발생의 가능성을 인식하고, 그 위험을 용인하는 내심의 의사다. 대법원 2018도16002 전원합의체 판결의 정의이며, 그럴 수도 있다고 인식하면서 상관없다고 여긴 미필적 고의로도 충분하다.

고의는 행위자의 진술로 정해지지 않는다. 대법원은 밖으로 드러난 행위의 형태와 상황을 기초로 일반인이 어떻게 평가할지를 고려해 고의를 추단한다. 2018도16002 사건에서 고의를 인정한 자료는 함께 술을 마신 경위와 각자 마신 양, 피해자가 주량을 넘게 마시고 안방에 들어가 누워 있던 상황, 범행 뒤 두 사람이 주고받은 문자메시지였다. 2021도9043 사건에서는 피고인이 이름을 몇 번 불러도, 벌린 입에 손가락을 넣어 보아도 피해자가 반응이 없었다는 사정이 고의의 근거가 됐다.

같은 자료가 두 요건을 함께 정한다. 상대가 스스로 걷고 대화한 기록은 항거불능을 부정하는 동시에 행위자가 그 상태를 인식하지 못했다는 근거가 된다. 그리고 고의가 부정되면 불능미수도 성립하지 않는다. 2018도16002 판결의 보충의견은 고의를 인정할 수 없으면 불능미수를 검토할 필요조차 없다고 적었다.

준강간 불능미수: 상대가 항거불능이 아니었어도 처벌되는 이유

준강간 불능미수는 행위자가 상대를 심신상실 또는 항거불능 상태로 인식하고 그 상태를 이용할 의사로 간음했으나 상대가 실제로는 그 상태에 있지 않았던 경우에 성립한다. 근거는 형법 제27조(불능범)이고, 대법원은 2019년 전원합의체 판결로 이를 확정했다.

결과는 분명하다. 상대가 항거불능이었다는 점이 증명되지 않더라도, 행위자가 상대를 그런 상태로 알고 간음했다면 무죄 대신 불능미수가 된다. 위험성은 행위자가 인식한 사정을 일반인이 객관적으로 판단하므로, 깨워도 반응이 없었다는 사정을 인식했다면 대체로 인정된다.

지금 어느 위치에 있는가와 화온이 먼저 보는 것

준강간 사건의 첫 판단은 상대가 어떤 상태였는지를 보여 주는 기록이 무엇이 남아 있는가다. CCTV와 결제 내역, 메신저는 시간이 지나면 지워지고, 그 기록이 상대의 상태와 행위자의 인식 두 요건을 한꺼번에 정한다.

화온이 준강간 사건을 맡은 날부터 먼저 하는 일은 두 사람의 상태가 남아 있는 기록을 시간순으로 놓는 것이다. 음주 시작부터 성관계 뒤 첫 연락까지를 결제 내역, CCTV 보존 요청, 메신저로 채운 뒤 그 기록으로 두 요건을 나누어 본다. 가장 자주 비어 있는 자료는 술집과 숙박업소의 CCTV다. 보존 기간이 짧아 첫 조사 전에 요청하지 않으면 사라지는데, 대법원이 든 판단 자료의 절반이 그 영상에 있다. 하지 않는 것은 기록을 보기 전에 ‘상대는 멀쩡했다’거나 ‘아무 기억이 없다’는 진술 방향을 정하는 일이다. 앞의 진술은 불능미수의 인식 요건을 스스로 채우고, 뒤의 진술은 블랙아웃으로 정리되기 때문이다.

"준강간 사건은 상대가 얼마나 취했는지보다 그 상태가 어디에 찍혀 있는지로 결정된다. 우리는 의뢰인의 기억을 듣기 전에 결제 내역과 CCTV 보존 요청부터 보내고, 그 기록이 돌아온 뒤에 상대의 상태와 고의 두 요건을 나누어 본다. 기록 없이 정한 진술은 대개 기록이 뒤집는다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (제57회 사법시험 수석)

준강간 고소 뒤 무혐의나 무죄가 나온 사람은 무고 고소를 검토하고, 신고한 사람이 역고소를 당하기도 한다. 그때 증명할 것은 이 글의 요건과 다르므로 성범죄 무고 입증에서 이어서 본다. 성범죄 사건의 수사 단계별 절차와 신상정보 등록은 성범죄 전담센터에 정리했다.

자주 묻는 질문