음주측정 전 입헹굼물을 안 줬다면 증거가 안 된다: 대법원이 측정 결과를 증거에서 뺀 이유

음주측정 절차와 입헹굼물: 도로교통법 시행규칙 제27조의2가 정한 호흡조사의 순서

음주측정 절차는 경찰이 운전자의 술 취한 정도를 호흡조사나 혈액 채취로 재는 순서이고 호흡조사 전에는 입 안을 헹굴 물을 제공해야 한다. 조문은 도로교통법 [시행 2026. 10. 13.] [법률 제22067호], 도로교통법 시행규칙 [시행 2026. 8. 24.] [행정안전부령 제636호], 형사소송법 [시행 2026. 10. 2.] [법률 제22009호] 기준이다. 측정의 근거는 도로교통법 제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) 제2항이고, 같은 조 제5항은 측정 뒤 추가 음주 같은 음주측정방해행위를 따로 금지하며, 같은 조 제6항(판결 당시 제5항)이 측정의 방법과 절차를 행정안전부령에 위임한다. 그 위임을 받은 조문이 아래의 시행규칙 제27조의2다.

이 조문은 2023년 7월 4일에 신설되었다. 그전까지 입헹굼물 제공은 경찰청 내부 지침인 교통단속처리지침에만 있었다. 판결문에 따르면 2017년 3월 21일 신설된 그 지침 조항은 ‘음용수 200ml(종이컵 한 컵)’을 제공하도록 정했다. 내부 지침은 법원이 증거를 판단하는 기준이 되기 어렵지만, 시행규칙으로 올라오면서 같은 문장이 법률의 위임을 받은 법규명령이 되었다. 2026년 판결은 그 차이에서 출발한다.

2026년 대법원 판결: 입헹굼물을 주지 않은 음주측정 결과를 증거에서 뺀 세 단계 논리

2026년 대법원 판결은 입헹굼물 제공 절차를 형사소송법 제308조의2의 ‘적법한 절차’로 보고 이를 거치지 않은 음주측정 결과의 증거능력을 부정한 것이다. 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)는 「적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다」고 정하는데, 판결은 이 조문을 세 단계로 적용했다. 첫째, 법률의 위임을 받아 부령으로 정한 시행규칙 조항은 대외적 구속력이 있는 법규명령이다. 둘째, 그 절차가 기본권 보장이나 영장주의 같은 법치국가 원리를 위한 것이면 적법한 절차에 해당하지만, 훈시규정이나 수사의 효율·사건 관리의 편의를 위한 규정은 여기에 들지 않는다. 셋째, 입헹굼물 제공 절차는 측정 결과의 정확성을 확보해 국민이 부당하게 형사처벌이나 면허 처분을 받지 않게 하는 절차이므로 적법한 절차에 해당한다.

음주측정 결과지를 받은 뒤 상담을 신청하는 절차와 먼저 보낼 자료 두 가지는 음주운전 전담센터에 있다.

판결은 예외도 다뤘다. 절차를 어겨 수집한 증거라도 그 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 증거를 배제하는 것이 오히려 사법 정의에 반하는 예외적 경우에는 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 것이 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 이후의 기준이고, 그 예외에 해당한다는 구체적이고 특별한 사정은 검사가 증명해야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결). 대법원은 측정 결과가 공소사실 증명에서 대체할 다른 증거가 없는 중요한 증거라는 점을 인정하면서도, 물을 주지 않아 절차의 실질적 내용이 침해되었다고 보아 예외를 인정하지 않았다. 증거능력 판단은 형사재판의 문제이고, 운전면허 취소·정지 처분은 면허취소 행정심판으로 따로 다툰다.

음주측정 수치의 신빙성에서 증거능력으로: 2006년·2010년 판결과 2026년 판결의 차이

음주측정 수치를 다투는 방법은 수치가 정확한지를 묻는 신빙성과 그 수치를 증거로 쓸 수 있는지를 묻는 증거능력 두 가지다. 증거가 사실을 얼마나 뒷받침하는지를 뜻하는 증명력은 법관의 자유판단에 따르지만[형사소송법 제308조(자유심증주의)], 증거능력이 없는 증거는 그 판단에 들어가지 못한다. 2006년과 2010년 판결은 물로 입을 헹구지 않은 측정치가 실제보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없으므로 그 수치만으로 처벌 기준 이상이었다고 단정할 수 없다고 보았고, 두 사건 모두 측정치가 당시 기준인 0.05%에 걸쳐 있었다. 2026년 판결은 측정치 0.081%가 기준을 넘었는데도 수치의 정확성을 따지기 전에 증거능력을 부정했다. 신빙성은 수치와 기준의 간격이 좁을 때 힘을 얻고, 증거능력은 간격과 무관하게 절차 위반 자체로 판단된다.

아래 표는 세 판결의 쟁점과 결론을 대조한 것이다.

2006년과 2010년 사건의 처벌 기준은 당시 도로교통법의 0.05%였고 현행 도로교통법 제44조(술에 취한 상태에서의 운전 금지) 제4항은 0.03%다. 2026년 사건은 10년 안의 재범으로 기소되어 도로교통법 제148조의2(벌칙) 제1항 제3호가 적용된 사안이고, 구간별 법정형은 음주운전 초범 벌금과 처벌 기준 글에 있다. 물은 받았지만 운전 종료와 측정 사이에 간격이 있는 사건은 여전히 증명력으로 판단되고, 상승기 역산은 위드마크 공식과 상승기 측정 글에 있다.

20분이 지나면 괜찮은가: 과대측정 요인과 대법원이 인정한 예외 두 가지

음주 뒤 20분이 지나도 트림, 딸꾹질, 구토, 치아보철, 구강청정제가 있으면 입 안에 알코올이 남아 호흡측정 수치가 실제보다 높게 나올 수 있다. 호흡측정기는 폐에서 나온 공기 속 알코올을 혈중알코올농도로 환산하므로 입 안에 남은 알코올이 섞이면 수치가 실제보다 높게 나온다. 판결문은 ‘음주 종료 뒤 20분이 지나면 구강 내 잔류 알코올의 영향이 사라진다’는 연구가 이런 요인을 통제한 실험 조건을 전제로 한 것이어서, 현실의 단속에서는 20분이 지났다고 과대측정의 위험이 사라진다고 볼 수 없다고 설시했다. 경찰청이 2017년에 20분 조항을 폐지하고 물 제공 조항으로 바꾼 이유도 같다.

대법원은 물을 주지 않았어도 절차의 실질적 침해가 없다고 볼 수 있는 경우를 두 가지로 적었다. 운전자가 스스로 측정 전에 물로 입 안을 충분히 헹궈낸 경우, 그리고 경찰이 측정 전에 직전 20분 동안의 트림·딸꾹질·구토·구강청정제 사용 여부와 치아보철·구강 내 음식물·상처의 유무를 확인한 뒤 측정한 경우다. 두 경우가 모두 없으면 절차 위반은 실질적 침해로 평가되고, 운전자가 검토할 방향은 이 두 사정이 자기 사건에 있었는지에 따라 갈린다.

음주측정 수치를 받은 운전자가 확인할 절차 다섯

음주측정 수치를 받은 운전자가 확인할 것은 물 제공, 확인 질문, 시각 세 개, 채혈 요구, 기록의 소재 다섯이다. 지구대와 순찰차의 영상, 경찰관의 바디캠, 측정 시각과 수치를 찍은 사진이 그 기록이고 시간이 지나면 보존 기간이 끝난다.

경찰이 물을 건넸는데 운전자가 마시지 않은 경우는 판결이 말한 ‘제공과 안내·권유’가 이행된 것이어서 절차 위반이 아니다. 측정 기록을 누가 어떤 순서로 읽는지는 음주운전 변호사 선임에서 중요한 세 가지 글에 적었다.

음주측정 절차 위반 사건에서 사무소가 먼저 확인하는 세 가지

사무소가 먼저 확인하는 것은 비어 있는 자료, 검토 방향을 가르는 첫 판단, 사건을 불리하게 하는 행동 세 가지다. 가장 자주 비는 자료는 측정 전후 20분의 지구대·순찰차 영상과 바디캠이다. 수사기록에는 측정 수치 사진과 측정 경위를 적은 서류가 들어 있지만 물을 건넸는지는 영상에만 남고, 보존 기간이 짧으므로 수사 단계에서 보존 요청을 먼저 한다. 첫 판단은 수치가 얼마인지가 아니라 측정 전에 물이 제공되었는지와 확인 질문이 있었는지다. 둘 다 없었으면 증거능력을, 하나라도 있었으면 신빙성과 증명력을 검토 순서의 앞에 둔다. 그래서 영상을 확보하기 전에는 수치 인정을 전제로 한 의견서를 내지 않는다. 「20분이 지났으니 수치는 정확하다」는 전제로 양형 자료만 준비하지 않는다. 환송심이 진행 중인 사건의 결론을 의뢰인에게 예측해 말하지 않는다.

"음주측정 사건에서 제가 먼저 보는 것은 수치가 아니라 측정 전 20분 동안의 영상입니다. 물이 건네졌는지, 경찰관이 트림이나 구강청정제를 물었는지가 그 20분 안에 있고, 그것이 없으면 수치가 몇이든 증거능력에서 검토가 시작됩니다. 영상은 보존 기간이 지나면 다시 만들 수 없기 때문에 상담에서 가장 먼저 날짜를 확인하는 자료입니다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (제57회 사법시험 수석)

상담이 필요한 때는 셋이다. 측정 전에 물을 받은 기억이 없고 수치가 처벌 기준을 넘었을 때, 물은 받았지만 마신 시각과 측정 시각이 가까워 수치가 의심될 때, 수치에 불복해 채혈을 요구했는데 응답이 없었을 때다. 초기 상담은 유료이고, 음주측정 결과지(측정 시각·수치 사진 포함)와 영상 보존 요청 기록 두 가지를 받는 순서로 시작한다.

이 글은 천재필 대표변호사(제57회 사법시험 수석 · 변협 등록 형사법 전문변호사)가 썼고, 오정환 대표변호사(前 김앤장 법률사무소), 이보미 파트너변호사(상속·가업승계), 권석현 파트너변호사(변협 등록 형사법·노동법 전문변호사)가 검토했다.

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