명의신탁 부동산은 이혼 재산분할에서 어떻게 나누고 세금은 누가 내는가

명의가 남의 이름이어도 분할 대상이 된다

재산분할의 대상을 정하는 기준은 등기부에 적힌 이름이 아니라 부부가 함께 이룬 재산의 실질이다. 민법 제839조의2(재산분할청구권) 제2항이 「당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산」이라고 적었을 뿐 소유 명의를 조건으로 걸지 않았기 때문이다. 그래서 부부 중 한쪽이 제3자 앞으로 등기를 돌려놓은 명의신탁 부동산도, 그 취득 자금이 부부의 것이고 관리와 처분을 부부가 해 왔다면 분할 대상에 들어간다.

문제는 증명이다. 등기부만 떼면 명의신탁 부동산은 남의 것으로 보이고, 상대방 배우자는 존재 자체를 모르기도 한다. 그래서 이 유형의 재산은 분할 대상인지가 이혼 소송이 아닌 다른 소송에서 뒤늦게 밝혀지는 일이 생긴다. 그 경우를 위해 청구 기간에 문이 하나 열려 있다.

이 심판이 알려 주는 것은 기간의 기산점이 언제나 하나로 고정되지는 않는다는 사실이다. 민법 제839조의2 제3항의 2년은 이혼한 날부터 흐르지만, 그 시점에 존재조차 몰랐던 재산에까지 같은 시계를 들이대지는 않는다. 다만 이것은 예외이므로, 알고 있는 재산에 대한 분할 청구를 뒤로 미룰 근거로 쓸 수는 없다.

가액은 언제를 기준으로 잡는가. 재판상 이혼이라면 재판의 변론이 끝나는 날, 곧 사실심 변론종결일이고[대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정], 협의이혼이라면 협의이혼이 성립한 날이다[대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결]. 그러므로 취득한 뒤 소송 중에 오른 시세는 그 기준일의 시가에 이미 반영되어 들어온다. 시세 상승분은 따로 청구할 항목이 아니고, 기준일 시가를 잡으면 자연히 포함된다는 뜻이다.

배우자 명의와 그 밖의 명의는 적용 법조가 다르다

명의신탁 약정과 그에 따른 등기는 부동산실명법에 따라 원칙적으로 무효이고, 예외는 좁게 열려 있다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조(명의신탁약정의 효력)가 제1항에서 약정을, 제2항에서 그 약정에 따른 물권변동을 각각 무효로 정했다. 다만 제2항 단서는 매도인이 명의신탁 사실을 몰랐던 계약명의신탁을 예외로 두었다. 또 제3항은 그 무효를 제3자에게 대항하지 못한다고 했다.

그런데 같은 법이 일부 관계를 통째로 빼 두었다. 이 구분을 놓치면 사건의 성격이 반대로 잡힌다.

목록에 있는 것은 종중과 배우자와 종교단체뿐이다. 부모, 형제, 자녀, 지인은 들어 있지 않다. 흔히 「가족 명의니까 괜찮다」고 말하지만 법이 말하는 가족은 배우자 하나이며, 그것도 조세 포탈이나 강제집행 면탈, 법령상 제한 회피의 목적이 없을 때에 한한다. 목적이 인정되면 특례는 사라지고 원칙으로 돌아간다.

특례가 없는 경우에는 세 가지가 함께 따라온다. 과징금과 이행강제금과 형벌이다.

여기서 숫자를 그대로 읽으면 실제보다 크게 잡힌다. 원래 조문은 부동산 가액의 30%를 일률적으로 부과하도록 되어 있었는데, 헌법재판소가 위반의 정도를 가리지 않고 같은 비율을 매기는 것은 지나치다고 보아 헌법불합치로 판단했다[헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 전원재판부 결정]. 그리하여 조문이 「30% 범위에서」로 바뀌었고, 실제 요율은 부동산실명법 시행령 제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준)가 정한 별표의 두 구간을 더해서 나온다.

두 칸을 더한 비율에 부동산평가액을 곱한 금액이 과징금이다. 그러므로 실제로 나오는 값은 10%에서 30% 사이이고, 30%는 30억원을 넘는 부동산을 2년 넘게 남의 이름으로 둔 경우에만 닿는 수치다. 여기에 같은 조 단서가 하나 더 따라온다. 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다. 목적이 없었다고 인정되면 실제 구간은 5%에서 15%로 내려간다. 그래서 상담에서 먼저 확인하는 것은 요율표가 아닌 목적이다.

파급의 경로도 짚어 두어야 한다. 이혼 판결문이나 소송기록이 지방자치단체나 수사기관으로 자동 통보되는 제도는 없다. 그래서 실제로 문제가 되는 경로는 세 가지다. 등기나 세무 자료를 맞춰 보다가 드러나는 경우, 다른 사건을 수사하다가 함께 잡히는 경우, 그리고 이해관계인이 직접 신고하는 경우다. 이혼 사건에서는 세 번째가 현실적인 위험이고, 실제 고발이 이루어져도 명의신탁 약정 자체를 증명하지 못해 불기소로 끝나는 사례가 적지 않다. 물론 위험이 없다는 뜻은 아니다. 다만 협상의 압박 수단으로 쓰이는 일이 실제 처벌보다 훨씬 잦다.

제5조 제2항 단서에 실무에서 쓸 여지가 하나 있다. 과징금은 부과일 현재의 기준시가로 계산하는 것이 원칙인데, 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 끝냈거나 실명등기를 마쳤다면 그 시점의 가액으로 잡는다. 시세가 오르는 시기에 명의를 되돌리는 일을 미루면 과징금의 기준 가액 자체가 커진다는 뜻이다. 그런데 앞의 별표를 보면 명의를 둔 기간이 길수록 부과율이 올라간다. 두 기준이 같은 방향을 가리킨다. 빨리 정리할수록 곱하는 비율도 낮고 곱해지는 가액도 낮다. 그래서 이 유형의 사건에서 우리가 첫 기일 전에 하는 일은 순서가 정해져 있다. 형사 처벌과 과징금 위험을 먼저 재고, 그 값이 나온 뒤에 환원 시점을 정하며, 정한 시점을 넣어야 비로소 세금 표를 그린다. 순서를 바꾸면 세금을 몇 백만원 아끼려다 과징금이 몇 천만원 늘어난다.

양도소득세는 등기 명의를 따라가지 않는다

명의신탁 부동산을 팔 때 가장 자주 나오는 오해는 등기 명의자가 세금을 낸다는 생각이다. 등기부에 이름이 올라간 사람이 팔았으니 세금도 그 사람 몫이라는 것인데, 세법은 그렇게 보지 않는다.

그러니 「수탁자가 세금을 낸다」는 방법은 세금 부담을 나누는 길이 아니다. 납세의무자가 아닌 사람이 낸 돈이 된다. 과세관청이 실질을 확인하면 본세는 신탁자에게 다시 부과되고 거기에 가산세까지 얹힌다. 게다가 수탁자가 낸 세금은 별개의 경정과 환급 절차를 밟아야 하며 신탁자의 세액에 자동으로 충당되지 않는다. 그래서 이 방법을 제안받으면 상담 단계에서 더 검토하지 않고 접는다. 절세로 보이지만 실제로는 가산세를 사서 오는 셈이다.

그렇게 부담하게 된 양도소득세는 재산분할에서 어떻게 다루어지는가. 부부 공동재산을 처분하는 과정에서 생긴 것이라면 빚 쪽으로, 곧 소극재산으로 들어간다.

여기서 실무의 순서가 갈린다. 매각 대금을 먼저 나누고 세금을 나중에 정산하기로 하면, 그 사이에 납부 기한이 지나가고 가산세가 생긴다. 대금에서 세액 상당액을 먼저 떼어 두고 남은 금액을 분할 대상으로 삼는 편이 계산이 맞고 다툼도 적다. 반대로 처분하지 않은 사람이라면 확인할 것이 생긴다. 그 세금이 실제로 납부됐는지, 그리고 정말 이 부동산에서 나온 것인지다.

증여세는 대개 낼 이유가 없다

명의신탁 부동산을 되찾아올 때 증여세를 걱정하는 분이 많지만, 부동산에서는 그 걱정할 대목이 생각보다 좁다. 주식과 달리 부동산은 증여의제 조항 자체에서 빠져 있기 때문이다.

괄호가 이 조항의 전부다. 상속세 및 증여세법 제45조의2(명의신탁재산의 증여 의제)는 토지와 건물을 명시적으로 뺐다. 부동산 명의신탁에는 부동산실명법의 과징금과 형벌이 이미 걸려 있으므로 증여의제를 중복해서 걸지 않는다는 취지다. 그러니 명의를 돌려놓았다는 사실 자체로 증여세가 발생하지는 않는다.

남는 것은 자금의 흐름이다. 수탁자에게서 돈이 넘어오면 과세관청은 그 돈의 성격을 묻는다. 이때 걸리는 것은 증여의제가 아닌 증여추정이고, 조문에 빠져나갈 문이 함께 적혀 있다.

추정은 소명으로 깨진다. 그런데 일단 증여세를 신고하고 납부한 뒤 경정청구로 되돌리는 길이 없지는 않으나, 스스로 증여라고 신고해 놓고 증여가 아님을 다투는 편은 처음부터 소명하는 편보다 불리하다. 상속세 및 증여세법 제45조(재산 취득자금 등의 증여 추정)가 요구하는 것은 납부가 아니라 설명이다. 그러므로 우리는 이 대목에서 먼저 내고 나중에 돌려받자는 안을 쓰지 않는다. 취득 당시의 자금 출처와 명의신탁 사실을 문서로 준비해 두고 처음부터 소명으로 간다.

취득세는 별개다. 명의신탁을 해지하고 신탁자가 소유권이전등기를 넘겨받는 것도 취득세 과세대상이며, 비과세 대상에 해당하지 않는다는 것이 확립된 판례다[대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8114 판결]. 게다가 지방세법 제15조(세율의 특례) 제1항이 세율을 깎아 주는 취득을 각 호로 열거해 두었는데, 명의신탁 해지로 명의를 되돌리는 취득은 그 목록에 없다. 되돌리는 등기 자체에 정상 세율의 비용이 든다는 점을 계산에 넣어 둔다.

명의신탁 부동산을 팔아서 나눌 것인가, 넘기고 정산할 것인가

명의신탁 부동산을 되찾은 뒤에는 그것을 팔아 현금으로 나눌지 현물 그대로 넘기고 정산할지의 갈림길이 남는다. 어느 쪽을 고르느냐에 따라 세금 부담이 정반대로 갈린다.

같은 판결에 사람들이 놓치기 쉬운 대목이 하나 더 있다. 조정조항에 「재산분할은 이 사건 아파트의 소유권을 이전하는 것으로 갈음한다」는 문구가 들어 있었다. 원심은 그 표현을 근거로 재산분할 채무를 물건으로 갚은 것, 곧 대물변제라고 보아 취득 시점을 이전등기일로 잡았다. 그런데 대법원은 조정조항 전체를 놓고 보면 현물분할과 금전지급을 혼용한 재산분할이라고 판단하고 원심을 파기했다. 합의의 실질이 세금을 정한다는 취지이지만, 뒤집으면 문구를 잘못 쓰면 다투어야 할 일이 하나 늘어난다.

반대 방향의 위험은 더 분명하다. 같은 이전을 위자료 명목으로 적으면 대물변제가 되어 양도소득세를 물게 된다. 합의서와 조정조서에서 재산분할과 위자료를 섞어 적지 않는 것이 그래서 중요하다.

취득세 칸을 따로 둔 이유가 있다. 지방세법 제15조(세율의 특례) 제1항 제6호는 「민법」 제834조, 제839조의2 및 제840조에 따른 재산분할로 인한 취득을 특례 대상으로 적어 두었다. 표준세율에서 중과기준세율을 뺀 세율을 적용하는데, 그 중과기준세율은 지방세법 제6조(정의) 제19호가 1천분의 20으로 정하고 있다. 무상취득의 표준세율이 지방세법 제11조(부동산 취득의 세율) 제1항 제2호의 1천분의 35이므로, 그 경우 남는 세율은 1천분의 15가 된다.

팔아서 나누면 양도소득세를 지금 내고, 재산분할로 넘기면 양도소득세가 없는 데다 받는 쪽 취득세까지 깎이며, 위자료로 넘기면 두 가지를 모두 잃는다. 같은 부동산을 같은 사람에게 넘기면서도 합의서에 어떻게 적었느냐가 세 갈래를 만든다.

"이런 사건에서 제일 먼저 확인하는 서류는 등기부 등본이다. 소유권이 넘어간 날과 그때 적힌 거래가액, 그리고 근저당의 채무자가 누구로 되어 있는지를 본다. 대출을 낀 부동산이면 채무자 칸이 실질을 그대로 말해 주는 경우가 많다. 그다음이 취득 시점의 명의자 소득 자료다. 살 수 없었던 사람이 샀다는 것이 보이면 나머지 다툼은 짧아진다. 합의서를 쓸 때는 재산분할과 위자료를 한 조항에 섞지 않는다. 섞인 문장 하나가 몇 년 뒤에 세금으로 돌아온다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사

끝으로 기간이다. 명의신탁 부동산은 존재를 밝히는 데만 꽤 긴 시간이 소요되고 명의를 되돌리는 소송이 따로 필요한 경우도 있어, 이혼한 날부터 2년이라는 기간이 다른 재산보다 빠듯하게 흐른다.

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