이혼·상간소송 몰래 녹음 처벌 기준: 당사자 녹음과 제3자 녹음의 통신비밀보호법

몰래 녹음의 통신비밀보호법 기준: 대화 참여자인지가 정한다

몰래 녹음이 처벌되는지는 녹음한 사람이 그 대화에 참여했는지로 정해지고, 상대방의 동의 여부는 기준이 아니다. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 이 법과 형사소송법·군사법원법의 규정에 의하지 않고는 전기통신의 감청과 공개되지 않은 타인 간 대화의 녹음·청취를 하지 못한다고 정하고, 제14조 제1항은 누구든지 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 전자장치·기계적 수단으로 청취할 수 없다고 정한다. 대법원은 이 조문이 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 타인들 간의 발언을 녹음해서는 안 된다는 취지라고 해석하고, 3인 간의 대화에서 그중 한 사람이 녹음한 경우 다른 두 사람의 발언은 녹음자와의 관계에서 「타인 간의 대화」가 아니라고 판단했다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 같은 기준으로, 3인 대화의 참여자가 녹음하고 그 내용을 공개·누설한 행위도 제16조 제1항에 해당하지 않는다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결).

전화통화는 「전기통신」으로 분류되어 「감청」의 규정이 적용되지만 결론은 같다. 제2조 제7호의 감청은 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 않은 제3자가 통신 내용을 청취·채록하는 것이므로, 통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 감청이 아니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결). 당사자 녹음은 처벌 대상이 아니다. 배우자와 직접 나눈 대화, 상간자에게 직접 건 전화, 세 사람이 함께 나눈 대화는 어느 것이든 내가 참여자이므로 상대방 몰래 녹음해도 처벌되지 않는다.

처벌되는 제3자 녹음의 유형: 녹음기 설치·일방 동의·통화 녹음

처벌되는 몰래 녹음은 내가 참여하지 않은 대화를 녹음기로 남기는 것, 한쪽의 동의만 받고 제3자로서 녹음하는 것, 배우자의 통화를 제3자로서 녹음하는 것이다. 첫째 유형이 상간소송에서 가장 흔하다. 배우자의 차량·가방·옷에 소형 녹음기를 두어 배우자와 상간자의 대화를 녹음하는 경우로, 녹음자는 대화에 참여하지 않은 제3자여서 제3조 제1항과 제14조 제1항 위반이다. 둘째 유형은 배우자 한쪽의 부탁을 받아 다른 가족이 대화를 녹음하는 경우다. 대법원은 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 통화 내용을 녹음했더라도 상대방의 동의가 없으면 감청에 해당한다고 판단했다(대법원 2002도123). 셋째 유형은 통화 앱의 자동 녹음이나 휴대전화 설정으로 배우자와 다른 사람의 통화가 저장된 경우다. 제3자가 송신인과 수신인의 동의를 받지 않고 통화 내용을 녹음한 행위는 감청이고, 원래부터 대화에 참여하지 않은 제3자가 타인 간 발언을 녹음한 경우도 같다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결). 기능이 켜져 있었을 뿐이라는 사정은 녹음자가 제3자라는 결론을 바꾸지 않는다.

제16조 제1항의 처벌과 녹취록 제출의 누설죄

타인 간 대화의 녹음은 제16조 제1항 제1호, 그 내용의 공개·누설은 제2호로 처벌되고 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이다. 통신비밀보호법 제16조 제1항은 벌금형을 두지 않은 징역형 단일 법정형이고 5년 이하의 자격정지를 함께 정하므로, 참작 사정이 있어도 선고형은 징역형의 집행유예와 자격정지의 조합이 된다. 상간소송을 목적으로 한 녹음에서 더 자주 문제되는 것은 제2호다. 녹음 파일을 녹취록으로 만들어 소장에 첨부하거나 상간자의 가족에게 보내는 행위가 「알게 된 대화의 내용을 공개하거나 누설」한 것에 해당해 녹음죄와 별도로 성립한다. 두 죄는 실체적 경합이어서 형이 가중된다.

위법 녹음의 증거능력: 제4조의 법률상 배제와 비교형량의 차이

제3자가 몰래 녹음한 파일과 녹취록은 통신비밀보호법 제14조 제2항·제4조에 따라 증거로 쓸 수 없고, 이 배제는 비교형량을 거치지 않는다. 제4조는 제3조를 위반한 불법감청으로 알게 된 전기통신의 내용을 재판이나 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 정하고, 제14조 제2항은 이를 타인 간 대화의 녹음에도 적용한다. 대법원은 제3자가 제14조 제1항을 위반해 녹음한 파일과 녹취록은 이 조문에 따라 증거능력이 없다고 하면서, 배우자의 차량에 설치한 녹음기로 확보한 파일을 상간소송 증거에서 배제했다(대법원 2026. 4. 30. 선고 2024다222212 판결). 같은 판결은 배우자 휴대전화를 촬영한 자료에 대해서는 정보통신망법에 증거 사용 금지 규정이 없다는 이유로 일률 배제하지 않고, 사건의 내용과 성격, 위법행위의 경위·방법, 피침해이익, 당사자 관계, 증명 대상, 증거확보의 필요성·긴급성을 비교형량해 채택한 원심을 수긍했다. 녹음은 배제 조문이 있어서 비교형량 단계에 들어가지 않고, 촬영은 배제 조문이 없어서 비교형량으로 간다는 구분이 여기서 나온다.

증거능력이 부정된 녹음이라도 그 파일에서 확인한 날짜·장소·상대방 번호를 단서로 삼아 법원의 사실조회와 문서제출명령으로 같은 사실을 다시 확보하는 방법은 남는다. 어느 자료를 어느 절차로 받는지는 상간소송 증거가 부족할 때 가이드가 다루고, 촬영·주거·위치추적의 형사 책임은 상간소송 증거 수집 처벌 기준 가이드가 다룬다. 상간자의 책임 자체는 별개 요건이어서, 부부 쌍방의 파탄 책임이 대등하다고 판단되면 부정행위를 한 배우자의 손해배상의무가 성립하지 않고 상간자의 책임도 인정되지 않는다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므16678 판결). 녹음의 적법성과 청구의 성립은 따로 검토한다.

처벌되지 않는 녹음을 증거로 남기는 절차와 사무소 판단

처벌되지 않는 녹음은 당사자 녹음, 즉 내가 참여한 대화와 통화의 녹음이고, 원본 보존과 녹취록 작성을 거쳐 소장의 증거로 제출한다. 배우자와의 대화에서 부정행위를 인정하는 발언, 상간자에게 직접 건 전화에서 배우자가 있음을 알았다는 발언은 부정행위와 상간자의 인식 요건을 동시에 뒷받침한다. 원본 파일은 편집하지 않고 생성 일시가 남는 상태로 보존하며, 녹취록은 속기 사무소에서 작성해 원본 파일과 함께 낸다. 상대방이 녹음 경위를 다투면 녹음자가 대화 참여자였다는 사실을 파일 안의 발언으로 확인시킨다.

화온이 상간 상담에서 가장 자주 비어 있다고 확인하는 자료는 녹음자가 누구였는지에 관한 기록이다. 의뢰인은 파일의 내용을 먼저 말하지만, 처벌과 증거능력은 내용이 아니라 녹음 당시 내가 그 대화에 참여했는지로 정해진다. 우리가 먼저 하는 판단은 파일마다 녹음자가 대화 참여자인지를 확인해 제3자 녹음을 목록에서 분리하는 일이다. 우리가 하지 않는 것은 제3자 녹음의 녹취록을 소장에 첨부하는 일, 파일의 내용이 결정적이라는 이유로 제출을 권하는 일, 녹음 경위를 확인하지 않은 채 청구 금액을 말하는 일이다. 이혼·상속 파트너변호사가 파일별 참여자 여부와 증거능력을 대조하고, 이미 제3자 녹음이 있는 사안은 변협 형사법·노동법 전문 등록 변호사가 고소 가능성과 대응을 함께 검토한다.

"녹음 파일을 가져오신 분께 내용을 묻기 전에 그 대화에 참여하셨는지부터 묻습니다. 참여하셨다면 그 파일은 가장 강한 증거이고, 참여하지 않으셨다면 그 파일은 증거가 아니라 형사 문제입니다. 같은 내용의 녹음이 어느 쪽인지는 파일을 열어 보지 않아도 그 한 가지로 정해집니다."

이보미 · 법무법인 화온 파트너변호사 (이혼·상속)

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