상간소송 증거 수집이 처벌되는 기준: 녹음·휴대전화·위치추적의 죄명과 증거능력

형사 책임과 증거능력은 따로 판단된다: 2024다222212 판결

상간소송 증거 수집 행위가 범죄가 되는지와 그렇게 모은 자료를 재판에서 쓸 수 있는지는 서로 다른 법률로 따로 판단된다. 형사 책임은 통신비밀보호법·형법·정보통신망법·위치정보법의 구성요건으로 정해지고, 증거능력은 민사소송법 제202조의 자유심증주의 아래에서 개별 법령의 증거 사용 금지 규정이 있는지, 없다면 비교형량으로 정해진다. 위자료 청구의 근거는 민법 제750조·제751조이고, 청구는 민법 제766조 제1항에 따라 부정행위와 상간자를 안 날부터 3년 안에 한다. 요건과 항변은 상간자 위자료 청구 가이드가 다룬다.

녹음: 통신비밀보호법 제3조·제14조·제16조

내가 당사자가 아닌 배우자와 상간자의 대화를 녹음하면 통신비밀보호법 제14조 제1항 위반이고, 그 파일은 제4조에 따라 증거가 되지 않는다. 통신비밀보호법 제3조 제1항은 이 법과 형사소송법·군사법원법에 의하지 않은 전기통신의 감청과 공개되지 않은 타인 간 대화의 녹음·청취를 금지하고, 제14조는 타인 간 대화의 녹음에 제4조의 증거 사용 금지를 적용한다. 배우자가 다른 사람과 통화하는 내용을 제3자가 녹음한 것은 전기통신의 감청에 해당하고, 원래 대화에 참여하지 않은 제3자가 타인 간 발언을 녹음한 경우도 결론이 같다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결). 차량에 둔 녹음기, 통화 앱의 자동 녹음이 저장한 배우자와 다른 사람의 통화가 모두 여기에 들어간다.

내가 당사자로 참여한 대화나 통화는 상대방 동의를 받지 않고 녹음해도 「타인 간의 대화」가 아니어서 제14조 제1항이 적용되지 않는다. 배우자와 직접 나눈 대화, 상간자와 직접 통화한 내용의 녹음이 여기에 해당한다. 당사자 녹음이 허용되는 범위와 녹취록 작성 방법, 통신비밀보호법 조문 전체는 이혼·상간소송 몰래 녹음 가이드가 다룬다. 녹음 파일이 있으면 먼저 그 대화에 내가 참여했는지를 확인한다. 참여하지 않았다면 그 파일은 제출 대상이 아니라 형사 검토 대상이다.

휴대전화·메신저: 형법 제316조 비밀침해와 정보통신망법 제48조·제49조

잠긴 배우자 휴대전화를 기술적으로 열면 형법 제316조 제2항, 계정에 들어가거나 저장된 비밀을 알아내면 정보통신망법 제48조·제49조가 적용된다. 형법 제316조 제2항은 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용해 그 내용을 알아낸 자를 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 비밀번호·지문·얼굴 인식으로 잠근 휴대전화가 비밀장치한 전자기록이다. 이 죄는 형법 제318조에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄여서, 배우자가 고소하면 수사가 시작된다.

정보통신망법 제48조 제1항은 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하는 것을, 제49조는 정보통신망에 의해 처리·보관·전송되는 타인의 비밀을 침해·도용·누설하는 것을 금지하고, 두 조문 위반은 제71조 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금이다. 배우자의 메신저 계정에 로그인해 대화를 읽는 행위는 제48조 제1항, 휴대전화에 보관된 메시지와 사진을 촬영해 확보하는 행위는 제49조에 해당한다. 대법원 2024다222212 판결의 원고는 동거 중인 주거지에서 배우자 휴대전화를 촬영했는데도 제49조 위반죄로 유죄가 확정됐다. 부부라는 사정과 같은 집이라는 사정은 접근권한을 만들지 않는다.

주거와 차량: 형법 제319조 주거침입과 위치정보법 제15조

상간자의 집이나 숙박업소 객실에 승낙을 받지 않고 들어가면 형법 제319조 주거침입이고, 차량에 몰래 위치추적기를 붙이면 위치정보법 제15조 위반이다. 형법 제319조 제1항은 사람의 주거, 관리하는 건조물, 점유하는 방실에 침입한 자를 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 숙박업소 객실은 투숙객이 점유하는 방실이어서 종업원의 안내를 받아 들어가도 투숙객의 의사에 반하면 침입이 된다. 상간자가 우리 집에 드나든 것을 주거침입으로 고소하겠다는 접근은 대법원 전원합의체가 받아들이지 않았다.

위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제15조 제1항은 개인위치정보주체의 동의를 받지 않은 개인위치정보의 수집·이용·제공을 금지하고, 위반하면 제40조 제4호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이다. 차량에 GPS 추적기나 분실물 추적용 태그를 붙여 이동을 확인하는 행위, 배우자 휴대전화의 위치 공유 기능을 몰래 켜 두는 행위가 여기에 들어간다. 차량 명의가 본인이어도 실제로 운행하는 배우자의 위치를 수집하는 것이면 개인위치정보주체는 배우자다. 반복해 따라다니거나 기다리는 행위가 더해지면 스토킹처벌법의 적용 여부가 사안별로 검토된다. 흥신소에 맡겨도 조사 방법이 무단 위치추적이나 녹음이면 실행한 사람과 의뢰한 사람이 함께 책임을 진다.

위법하게 모은 자료의 증거능력: 배제 규정과 비교형량 여섯 요소

위법하게 모은 자료는 증거 사용을 금지하는 조문이 있으면 배제되고, 그런 조문이 없으면 법원이 여섯 가지 사정을 비교형량해 증거능력을 개별적으로 정한다. 민사소송법은 형사소송법과 달리 위법수집증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두지 않았다. 그래서 대법원 2024다222212 판결은 통신비밀보호법처럼 개별 법령에 증거능력 규정이 따로 있는 경우가 아닌 한 위법하게 수집된 증거라는 이유만으로 민사소송의 증거능력이 일률적으로 부정되지 않는다고 했다. 비교형량의 기준은 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 바탕으로 상대방의 인격적 이익 등 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 견주는 것이고, 고려할 사정은 여섯 가지다. 사건의 내용과 성격, 위법행위의 주체·경위·방법, 피침해이익의 성질과 피해의 내용·정도, 이해당사자 사이의 관계와 분쟁의 양상, 그 증거로 증명하려는 대상의 특성, 증거확보의 필요성과 긴급성이다.

처벌되지 않는 상간소송 증거 수집 절차와 사무소 판단

처벌되지 않는 상간소송 증거 수집 방법은 내가 당사자인 대화의 녹음, 본인 명의 자료의 발급, 법원의 사실조회·문서제출명령 세 가지다. 통화내역·결제내역·숙박 기록처럼 상대방 명의의 자료는 소 제기 뒤 민사소송법 제294조의 사실조회와 제344조의 문서제출명령으로 법원이 통신사·카드사에서 받아 오고, 보존 기간이 짧은 자료는 제375조의 증거보전 신청으로 소 제기 전에 조사한다. 어느 자료를 어느 절차로 받는지와 판결이 간접증거를 읽는 방법은 상간소송 증거가 부족할 때 가이드가 다룬다.

화온이 상간 상담에서 가장 자주 비어 있다고 확인하는 자료는 수집 경위다. 의뢰인은 메시지 화면과 녹음 파일을 가져오지만 그것을 언제 어떤 방법으로 확보했는지는 적어 오지 않는데, 형사 책임과 비교형량은 모두 그 경위에서 갈린다. 우리가 먼저 하는 판단은 자료의 증명력이 아니라 자료마다 적용될 죄명이 있는지를 확인하는 일이고, 그다음에 배제 규정이 있는 자료와 비교형량으로 남는 자료를 나눈다. 우리가 하지 않는 것은 내가 끼지 않은 대화의 녹음 파일을 증거 목록에 올리는 일, 상간자의 배우자에게 자료를 보내라고 권하는 일, 이미 형사 위험이 생긴 자료를 두고 결론을 말하는 일이다. 이혼·상속 파트너변호사가 자료별 죄명과 증거능력 판단을 대조하고, 형사 고소가 들어온 사안은 대표변호사가 방어 방향을 함께 검토한다.

"상간 상담에서 자료를 보기 전에 묻는 것이 있습니다. 이걸 어떻게 확보하셨는지입니다. 같은 메시지 화면이라도 동거 중에 옆에서 본 것과 잠금을 풀고 들어간 것은 적용되는 조문이 다르고, 재판에서 남을지도 달라집니다. 그래서 우리는 자료의 양보다 경위를 먼저 적고, 형사 위험이 있는 자료는 제출 실익과 함께 따로 판단합니다."

이보미 · 법무법인 화온 파트너변호사 (이혼·상속)

자주 묻는 질문