상간소송 증거가 부족할 때: 판결이 부정행위를 인정한 근거와 사실조회·문서제출명령

부정행위의 뜻과 증명의 기준: 성관계가 아니어도 되는 이유

상간소송에서 증명해야 할 부정행위는 성관계에 한정되지 않고 부부의 정조의무에 어긋나는 일체의 행위를 포함한다. 대법원은 민법 제840조 제1호의 「부정한 행위」를 간통을 포함하는 넓은 개념으로 보고, 간통에 이르지 않았더라도 정조의무에 충실하지 않은 행위가 여기에 들어가며, 부정한 행위인지는 구체적 사안의 정도와 상황을 참작해 평가한다고 판시했다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010므4095 판결). 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 배우자에게 정신적 고통을 주면 원칙적으로 불법행위가 되고, 배우자와 상간자는 공동불법행위자로서 부진정연대채무를 진다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결). 청구의 근거는 민법 제750조와 제751조다.

증명의 기준은 형사재판의 「합리적 의심이 없는 정도」가 아니다. 민사소송에서 사실의 증명은 자연과학적 증명이 아니라 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합해 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도면 된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결). 법원은 민사소송법 제202조의 자유심증주의에 따라 증거를 종합하므로, 성관계 장면이나 자백이 없어도 여러 간접사실이 하나의 관계를 가리키면 부정행위가 인정된다.

판결이 상간소송 증거를 읽는 방법: 인정한 사건과 기각한 사건

판결은 상간소송 증거를 두 사람이 만났다는 「만남 자료」와 그 만남이 정조의무에 어긋나는 관계였다는 「관계 자료」 두 종류로 읽는다. 만남 자료는 숙박·여행·결제·통화 기록이고, 관계 자료는 애정 표현이 담긴 메시지, 통화의 빈도와 시간대, 배우자가 있음을 알고도 만남을 이어 간 정황이다. 인정된 판결에는 두 종류가 모두 있고, 기각된 판결에는 만남 자료만 있다.

의뢰인이 가져오는 통행 기록, 주유·카페 결제, 귀가 시각의 불일치는 모두 만남 자료다. 이것만으로 소를 제기하면 광주지방법원 사건과 같은 사실관계가 되고, 메시지 한 묶음이 관계를 보여주면 성관계 증명이 없어도 서울남부지방법원 사건처럼 인정된다. 만남 자료를 쌓는 일보다 관계 자료 하나를 확보하는 일이 먼저다.

법원이 대신 가져오는 자료: 사실조회·문서제출명령·금융거래정보

의뢰인이 확보하지 못한 자료는 소 제기 뒤 법원이 사실조회·문서제출명령·금융거래정보 제출명령으로 통신사·카드사·숙박업소에서 받아 온다. 민사소송법 제294조는 법원이 공공기관·단체·개인에게 필요한 조사나 보관 문서의 송부를 촉탁할 수 있다고 정하고, 통신비밀보호법 제13조의2는 법원이 재판상 필요한 경우 이 조문에 따라 전기통신사업자에게 통신사실확인자료 제공을 요청할 수 있다고 명시한다. 통화의 내용은 오지 않고 일시·상대 번호·횟수·기지국 위치가 온다.

몰래 확보한 자료의 증거능력: 촬영은 되고 녹음은 안 되는 기준

배우자의 휴대전화를 몰래 열어 촬영한 자료는 민사소송에서 비교형량을 거쳐 증거로 쓰일 수 있지만, 내가 참여하지 않은 대화를 녹음한 파일은 증거가 되지 않는다. 대법원은 2026년 4월 이 기준을 정리했다. 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반해 공개되지 않은 타인 간 대화를 녹음한 파일과 녹취록은 같은 법 제14조 제2항과 제4조에 따라 증거능력이 없다. 반면 민사소송법은 위법수집증거를 일률적으로 배제하는 규정을 두지 않았으므로, 개별 법령에 배제 규정이 없는 자료는 상대방의 인격적 이익과 실체적 진실 발견의 가치를 비교해 개별적으로 정한다.

상간자의 항변과 소 제기 전 준비

상간자는 성관계가 없었다는 부인 외에 「배우자가 있는 줄 몰랐다」와 「이미 혼인이 파탄난 뒤였다」는 두 항변을 주장하고, 뒤의 항변은 상간자가 증명해야 한다. 부부가 아직 이혼하지 않았어도 실질적으로 부부공동생활이 파탄돼 회복할 수 없는 상태였다면 제3자의 성적 행위가 불법행위가 되지 않지만, 그 당시 파탄 상태였다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명한다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504, 2022므13511 판결). 배우자가 있음을 알았다는 점은 청구하는 쪽이 증명하는데, 「마누라 같이 있기가 너무 힘들다」는 메시지에 답한 사실로 인정된 판결(창원지방법원 2022드합10379)처럼 관계 자료가 이 요건도 채운다. 위자료 청구는 민법 제766조 제1항에 따라 부정행위와 상간자를 안 날부터 3년 안에 제기한다.

화온이 상간 상담에서 먼저 하는 일은 의뢰인이 가져온 자료를 만남 자료와 관계 자료로 나누어 표로 정리하고, 관계 자료가 비어 있으면 어느 법원 절차로 채울 수 있는지를 자료마다 적는 것이다. 가장 자주 비어 있는 자료는 관계 자료다. 통행 기록과 주유·카페 결제는 수십 건이 모여도 두 사람이 어떤 사이였는지를 말해 주지 않는데, 의뢰인은 기록의 양을 보고 충분하다고 판단한다. 우리는 결제내역만으로 판결의 방향을 말하지 않고, 자동 녹음 파일을 증거 목록에 올리지 않으며, 청구 금액을 먼저 정하지 않는다. 이혼·상속 파트너변호사가 판결이 인정한 자료의 조합과 의뢰인의 자료를 대조한다. 사실조회·문서제출명령 신청서의 관련성 서술은 대표변호사가 검토한다.

"상간 상담에서 자료가 많다고 느끼는 분일수록 관계 자료가 없는 경우가 많습니다. 통행 기록 수십 건보다 「보고 싶다」는 메시지 한 줄이 판결을 정합니다. 그래서 우리는 자료의 양이 아니라 두 종류로 나누어 부족한 쪽을 찾고, 부족한 쪽은 법원의 사실조회와 문서제출명령으로 채울 수 있는지부터 봅니다."

이보미 · 법무법인 화온 파트너변호사 (이혼·상속)

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