부당해고 — 근로기준법 제23·27·28조 + 5인 미만 사업장 정밀 분석

갑자기 해고를 통보받은 분들이 사무실에 와서 가장 먼저 묻는 질문은 대개 비슷합니다. "이게 부당해고에 해당합니까? 다툴 수 있습니까?" 답은 보통 "다툴 수 있습니다"이지만, 그 답에는 한 가지 단서가 따라붙습니다 — 해고일로부터 3개월 안에 노동위원회에 구제신청을 해야 한다는 점입니다. 이 3개월은 흘러가면 되돌릴 수 없는 모래시계입니다. 1일이라도 지나면 노동위원회는 사건을 들여다보지도 않고 각하합니다(제28조 제2항).

근로기준법은 부당해고를 다툴 때 세 조문을 함께 봅니다. 제23조는 사용자가 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다고 정합니다. 정당한 이유는 대법원 일관 법리에 따라 "사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유"로 한정 해석되므로(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결), 사용자의 단순한 불만이나 일시적 경영 악화로는 합법적 해고가 어렵습니다. 제27조는 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하지 않으면 그 자체로 무효라고 정합니다. 카카오톡 메시지나 문자, 구두 통보는 사유의 정당성과 무관하게 절차 하자로 무효 판정됩니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결). 제28조는 부당해고 구제신청을 노동위원회에 할 수 있게 하되 그 시한을 3개월로 못 박았습니다.

5인 미만 사업장은 시행령 제7조 별표1에 따라 본 규정의 일부가 적용되지 않습니다. 노동위원회 구제신청 자체가 막혀 있다는 뜻입니다. 다만 다툴 길이 완전히 닫혀 있는 것은 아니며, 민사 법원에서 해고무효확인소송을 제기하거나 민법 제660조·제661조의 해지 제한 법리를 활용하는 우회 자문이 살아 있습니다.

법무법인 화온의 천재필 대표변호사는 사법시험에 수석으로 합격해 서울고등법원에서 재판연구원으로 일한 변호인입니다. 권석현 파트너변호사는 대한변호사협회로부터 형사와 노동 두 분야의 전문등록을 받았고, 보험설계사 자격까지 함께 갖췄습니다. 두 변호사가 한 사건을 함께 들여다볼 때, 부당해고의 법리 다툼과 임금체불·산재 같은 결합 사건이 한 자리에서 다뤄집니다. 부당해고는 형사·노동위·민사·행정의 네 길이 한 사건 안에서 함께 움직이는 분야이므로, 사건 인지 직후 24시간 안에 변호인을 만나는 것이 사건의 호흡을 결정합니다. 부당해고변호사 선택에서 가장 중요한 것은 결국 노동위원회·노동청·검찰·법원의 네 기관을 한 흐름 속에서 다뤄 본 변호사 팀입니다.

핵심 법리 — 세 조문이 함께 작동하는 구조

부당해고 사건은 근로기준법의 세 조문이 어떻게 맞물려 있는지를 이해하는 데서 시작합니다. 제23조는 해고에 정당한 이유가 있어야 한다고 정한 실체 규정이고, 제27조는 그 해고를 서면으로 통지하라는 절차 규정이며, 제28조는 부당해고를 다툴 수 있는 길과 그 시한을 정한 구제 규정입니다. 세 조문이 한 사건 안에서 동시에 작동하므로, 어느 하나라도 빠뜨리면 사건의 결과가 달라집니다.

제27조의 서면통지 의무는 실무에서 가장 쉽게 사건을 살리는 조항입니다. 사용자가 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하지 않았다면, 그 해고 사유가 아무리 정당해도 절차 하자로 무효 판정됩니다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결). 카카오톡 메시지·문자·이메일·구두 통보는 원칙적으로 서면통지로 인정되지 않습니다. 즉 사용자가 카톡으로 "내일부터 나오지 마세요"라고 보낸 그 한 줄이 사건 전체를 뒤집을 만한 절차 하자가 됩니다.

다만 서면이라고 해서 형식만 갖추면 되는 것은 아닙니다. 대법원은 사용자가 해고통지서를 줬더라도 거기에 해고 사유가 구체적으로 적혀 있지 않으면 무효라고 보았습니다. 단순히 "취업규칙 제○○조 위반"이라고만 적은 통지서는 충분하지 않고, 근로자의 처지에서 자기가 무엇 때문에 해고되는지를 구체적으로 알 수 있을 만큼 사실관계와 비위 내용이 들어 있어야 합니다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두36103 판결). 명칭은 해고통지서가 아니라 인사위원회 결과 통보서나 회의록이어도 상관없지만, 그 안에 사유가 구체적으로 담겨 있어야 합니다.

제28조의 3개월 시한은 부당해고 사건에서 가장 무서운 조항입니다. 해고일로부터 3개월이 지나면 노동위원회는 사건의 내용을 들여다보지도 않고 각하합니다. 회사와 협상 중이었다거나, 몸이 아팠다거나, 다른 직장을 알아보고 있었다거나 — 어떤 사정도 이 시한을 멈추지 못합니다. 사건을 인지한 그 순간부터 시계가 흐른다고 생각하고 변호인을 만나는 것이 가장 안전합니다.

5인 미만과 5인 이상 — 어디까지 적용되는가

같은 해고를 당해도 사업장 규모에 따라 다툴 수 있는 길이 달라집니다. 근로기준법 시행령 제7조 별표1은 5인 미만 사업장에서 적용되지 않는 조문을 정해 두었는데, 부당해고와 관련된 핵심 조항이 거의 모두 그 목록에 들어 있습니다. 즉 5인 미만 사업장 근로자는 해고를 당해도 노동위원회에 구제를 신청할 수 없습니다.

부당해고를 가리는 네 단계의 검토

부당해고를 다툴 때 변호인이 사건의 골격으로 삼는 것이 네 단계의 검토입니다. 사용자 측이든 근로자 측이든 이 네 단계를 차례로 점검해야 사건의 모양이 잡힙니다. 한 단계라도 결여되면 그 해고는 부당해고로 판정될 수 있고, 입증의 책임은 사용자가 집니다.

이 네 단계에서 실무상 가장 자주 사건을 살리는 곳이 3단계입니다. 사용자가 해고 사유를 서면으로 적어 보내지 않았거나, 서면으로 보냈어도 사유가 구체적이지 않거나, 인사위원회 절차를 거치지 않았다면 — 사유의 정당성을 따져 보기 전에 절차 하자로 사건이 끝납니다. 그래서 이유서를 작성할 때는 절차 하자를 가장 앞에 배치하는 것이 변론의 정석입니다.

"부당해고 사건에서 사용자는 해고의 정당성을 적극적으로 입증해야 합니다. 근로자가 부당성을 입증하는 것이 아니라 사용자가 정당성을 입증하지 못하면 그 해고는 무효가 됩니다. 그런데 실무에서는 사용자가 자기 입장을 정리해서 답변서를 두툼하게 내는 데 비해 근로자는 '억울하다'는 한 줄만 적어 내는 경우가 많습니다. 노동위원회 심판은 본질적으로 소송 구조이므로 이유서는 준비서면이라고 생각하고 작성해야 합니다. 사실관계를 시간 순으로 정리하고, 절차 하자를 앞세우고, 사유의 부존재를 객관 증거로 입증하고, 양정 과중을 단계적 징계 가능성과 함께 다투는 — 이 흐름이 노동위원회 위원들의 심증을 가장 빠르게 잡아냅니다."
— 천재필 대표변호사 · 법무법인 화온 (사법시험 수석 + 前 서울고등법원 재판연구원)

정리해고 4요건과 권고사직의 함정

경영 사정으로 인한 해고는 일반 해고와 다른 잣대로 평가됩니다. 근로기준법 제24조는 정리해고가 정당하려면 네 가지 요건을 모두 갖춰야 한다고 정합니다. 이 네 요건은 사용자에게도 근로자에게도 사건의 골격이 되며, 한 요건이라도 결여되면 그 정리해고는 부당해고로 판정됩니다.

실무에서 가장 자주 다투어지는 곳이 두 번째 요건입니다. 사용자가 임금 삭감과 무급휴직을 진행했더라도 그것만으로 해고 회피 노력을 다한 것으로 인정되지는 않습니다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2000두9373 판결). 사업장의 경영 위기 정도, 인원 상황, 직급별 인원 분포 같은 사정을 종합해서 가능한 모든 조치를 취했는지를 봅니다. 그래서 사용자 측 변호인은 정리해고를 검토하는 단계에서부터 객관 자료의 누적을 함께 설계합니다.

한편 정리해고를 정식으로 진행하기 어려운 사용자가 자주 시도하는 우회로가 권고사직입니다. 사직서를 받아 자발적 사직으로 처리하면 해고가 아니라 합의 해지가 되므로 노동위원회의 문이 닫힙니다. 그러나 대법원의 일관 법리는 사용자의 강요나 압박이 객관 증거로 입증되면 그 사직을 실질 해고로 의제합니다. 자발적 사직서를 작성한 뒤에도 부당해고를 다툴 수 있다는 뜻입니다. 다만 시간이 흐를수록 객관 증거를 모으기 어려워지므로, 권고사직 시점의 녹음·문자·이메일·증인 진술을 즉시 확보하는 것이 사건의 결과를 가릅니다.

해고가 또 한 번 우회되는 자리가 직장 내 괴롭힘 결합 사건입니다. 사용자가 신고자에게 해고를 단행하면 부당해고 구제신청과 함께 직장 내 괴롭힘 신고자 보호 형사처벌(근로기준법 제76조의3 제6항·제109조 — 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금)이 함께 작동합니다. 이 결합 사건이 부당해고 분야에서 가장 강한 압박 자산 중 하나입니다.

노동위원회 3단계 구제와 임금체불의 결합

노동위원회의 부당해고 구제 절차는 세 단계로 짜여 있습니다. 사업장 소재지 관할 지방노동위원회에 구제신청을 하는 것이 첫 단계, 그 판정에 불복하면 중앙노동위원회에 재심을 신청하는 것이 두 번째 단계, 중노위 판정에도 불복하면 서울행정법원에 행정소송을 제기하는 것이 세 번째 단계입니다.

각 단계의 시한은 모두 짧습니다. 특히 지노위 판정에 불복할 때의 10일은 휴일을 포함하므로 판정서를 받은 그날 변호인을 만나야 안전합니다. 중노위 판정에 불복할 때의 15일도 같은 의미입니다. 이 두 시한을 놓치면 그 판정이 그대로 확정되어 다툴 길이 사라집니다.

부당해고 사건과 함께 다투기 좋은 영역이 임금체불입니다. 해고를 당한 근로자는 대개 마지막 임금이나 퇴직금이 미지급된 상태인 경우가 많고, 임금체불 자체가 형사처벌 대상이기 때문입니다. 근로기준법 제109조 제1항은 임금을 지급하지 않은 사용자에게 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금을 부과합니다. 다만 같은 조 제2항이 본 죄를 반의사불벌죄로 정해 두었으므로 근로자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하면 처벌이 면제됩니다. 이 반의사불벌 구조를 협상의 지렛대로 활용하면 임금체불 합의를 빠르게 이끌어낼 수 있습니다.

임금체불을 다툴 때 함께 검토할 조항이 몇 가지 있습니다. 제43조의2는 일정 요건을 갖춘 체불 사업주의 명단을 고용노동부장관이 공개하도록 정하며, 제43조의3은 종합신용정보집중기관에 자료를 제공할 수 있게 합니다. 이 두 조항은 사용자에게 사회적 압박이 되므로 협상 단계에서 인용 가능한 무게 있는 카드입니다. 제115조의 양벌규정은 법인의 대표자나 사용인이 위반 행위를 한 경우 법인에도 같은 벌금을 부과하므로, 법인격을 이용해 책임을 회피하려는 시도를 차단합니다. 제25조의 우선재고용 의무는 정리해고된 근로자가 같은 직무로 다시 채용될 우선권을 가진다는 점을 정합니다.

"부당해고 사건은 노동위원회만 보아서는 풀리지 않습니다. 같은 의뢰인이 임금체불, 산업재해, 직장 내 괴롭힘을 함께 안고 오는 경우가 흔합니다. 임금체불은 형사 사건이고, 산재는 근로복지공단 사건이며, 직장 내 괴롭힘은 형사·노동청·민사가 결합된 사건입니다. 변협의 형사·노동 두 분야 전문등록을 받은 변호인이 이런 사건들을 한 흐름으로 다룰 때, 의뢰인은 같은 사건을 여러 변호인에게 따로따로 설명하는 부담에서 벗어납니다. 보험설계사 자격을 함께 갖춘 것은 산재 청구 단계에서 입증 구조를 미리 설계하기 위한 것이고, 그래서 사건이 한 흐름 속에서 풀려갑니다."
— 권석현 파트너변호사 · 법무법인 화온 (변협 형사·노동 이중 전문등록 + 보험설계사)

변론 동선 — 화온이 닿는 기관까지의 거리

부당해고 사건은 한 기관에서 끝나지 않습니다. 노동청에 임금체불 진정을 넣고, 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하고, 검찰에 형사고소를 하고, 행정법원에 행정소송을 제기하고, 민사법원에 손해배상을 청구하는 다섯 갈래가 한 사건 안에서 함께 움직이는 일이 적지 않습니다. 변호인이 의뢰인과 동행하는 거리가 짧을수록 사건의 호흡이 빨라집니다.

화온은 영등포구 여의도동에 있어 서울지방고용노동청과 서울지방노동위원회까지 차량으로 25분 이내, 검찰청과 민사법원은 20분 이내, 서울행정법원도 40분 이내입니다. 의뢰인이 한 번 사무실에 들렀다가 변호인과 함께 다른 기관으로 이동하는 데 큰 부담이 없습니다. 중앙노동위원회는 세종시에 있어 차량으로 2시간 가까이 걸리지만, 재심 신청 단계에서는 직접 출석보다 서면 진행이 일반적이므로 동선의 부담이 크지 않습니다.

자주 묻는 질문