부당징계 — 근로기준법 제23조 제1항 + 사유·절차·양정 정당성 검토

징계위원회 결의서를 손에 든 두 자리가 화온 사무실에 동시에 있습니다 — 정직 3개월 처분을 받은 직원이 본 처분의 무효를 다투는 자리, 그리고 본 결의를 주관한 인사담당자가 처분의 적법성을 사후 검증받는 자리. 두 자리 모두에서 가장 먼저 검토되는 것은 본 처분이 거친 사유와 절차 그리고 양정의 정당성이며, 그 결과가 노동위원회 구제명령으로 이어질지 회사의 인사규정 정비로 이어질지를 가르는 자리가 화온이 자문하는 본질입니다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 그리고 그 밖의 징벌을 하지 못한다고 정하고 있으며, 본 다섯 영역을 한꺼번에 묶어 "부당해고등"이라 부릅니다. 즉 부당징계는 부당해고와 동일한 법조항이 적용되는 영역이며, 정직·감봉·견책·전직·강등 등 해고가 아닌 모든 인사상 불이익 처분이 본 조항이 정한 영역에 해당합니다.

화온이 본 가이드에서 다루는 것은 본 다섯 영역 중 해고를 제외한 비해고 징계 영역입니다. 부당해고 가이드가 별도로 다루는 해고 영역과 달리, 본 가이드는 정직·감봉·견책·전직·강등 그리고 경고와 주의 처분의 징벌성 인정 여부, 그리고 직위해제와 대기발령의 인사명령 결합까지 모두 다룹니다. 본 영역에서 분기되는 것은 처분의 사유가 정당한지, 처분이 단체협약과 취업규칙이 정한 절차를 준수했는지, 그리고 처분의 양정이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃지 않았는지 세 자리이며, 본 세 자리 가운데 어느 한 자리에서라도 흠결이 검출되면 처분 자체가 무효가 됩니다.

본 가이드는 권석현 파트너변호사와 오정환 대표변호사가 함께 자문하는 자리에서 누적된 부당징계 사건 변론의 자료를 정리한 것이며, 천재필 대표변호사와 이희권 고문변호사의 양정 법리 검토와 사건 흐름 분석이 함께 결합되는 화온변호사 팀의 자문 자산을 담고 있습니다. 권석현 파트너변호사는 대한변호사협회로부터 형사와 노동 두 분야의 전문등록을 받은 변호인이며, 보험설계사 자격까지 함께 갖춰 노동법과 산재 그리고 보험 영역이 결합되는 사건 자문에 누적된 경험을 보유하고 있습니다. 오정환 대표변호사는 김앤장 법률사무소 출신으로 기업의 인사규정 정비와 사용자 측 자문 영역에서 누적된 자료를 본 가이드에 함께 담았습니다.

1. 부당징계의 본질 — 근로기준법 제23조 제1항이 묶는 "부당해고등"의 다섯 영역

부당징계는 근로기준법 제23조 제1항이 정한 정당한 이유 없는 해고·휴직·정직·전직·감봉 그리고 그 밖의 징벌 가운데 해고를 제외한 비해고 영역의 처분을 의미합니다. 본 조항이 명시한 다섯 가지 처분과 그 밖의 모든 징벌적 처분이 한꺼번에 "부당해고등"이라는 법령상 호칭으로 묶이며, 본 호칭의 본질은 부당해고와 부당징계 두 영역에 동일한 정당성 검토 법리와 동일한 노동위원회 구제절차 그리고 동일한 사법심사 기준이 적용된다는 것입니다. 본 조항의 적용에서 부당해고 영역과 부당징계 영역은 본질적으로 다음과 같이 분기됩니다. 부당해고 영역은 근로계약관계의 종료라는 결과의 무게가 압도적으로 크기 때문에 정당한 이유의 검토가 매우 엄격하게 이루어지며, 근로기준법 제27조의 해고 사유와 해고 시기 서면통지 의무가 별도로 적용됩니다. 부당징계 영역은 근로계약관계 자체는 존속되는 상태에서 일정한 인사상 불이익이 발생하는 처분이므로, 사회통념상 정당한 이유의 검토 기준이 처분의 종류에 따라 단계적으로 차등화됩니다. 부당해고등의 다섯 영역 가운데 "그 밖의 징벌"이라는 포괄 영역은 별도의 검토를 요합니다. 본 영역은 해고·휴직·정직·전직·감봉을 제외한 처분으로서 사용자가 근로자에게 제재로 가하는 불이익한 처분을 의미하며, 근로계약관계에서 일반적으로 발생할 수 있는 모든 불이익한 처분을 의미하지는 않습니다. 견책과 경고 그리고 주의 처분이 본 포괄 영역에 해당하는지는 사례마다 단체협약과 취업규칙의 규정 그리고 처분의 실질적 효과를 종합 검토하여 결정됩니다. 인사규정에서 견책을 경징계의 한 종류로 명시하고 있다면 견책은 명백히 본 영역에 해당하며, 경고나 주의 처분도 그 효과가 향후 인사고과나 승진에 결정적으로 작용한다면 본 영역에 해당하는 것으로 인정될 수 있습니다. 본 조항이 적용되지 않는 영역도 명확히 구분해 두어야 합니다. 근로기준법 시행령 제7조 별표 1은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여 근로기준법 제23조 제1항과 제27조의 적용을 배제하고 있습니다. 본 영역의 자세한 구조는 본 가이드 후반부 5인 미만 사업장 영역에서 별도로 짚습니다.

2. 징계의 종류 — 견책·경고·감봉·정직·전직·강등의 본질 차이

징계의 종류는 견책·경고·감봉·정직·전직·강등의 6대 영역으로 분기되며, 각 영역의 본질 차이가 정당성 검토의 엄격성과 양정 적정성의 판단 기준 그리고 사회통념상 인정되는 범위를 모두 결정합니다. 부당징계 사건에서 처분의 종류를 정확히 분류하는 것은 가장 먼저 이루어지는 검토이며, 화온이 자문한 사건에서도 가장 결정적인 분기는 본 처분이 경징계인지 중징계인지의 분류였습니다. 견책은 사용자가 근로자에게 시말서나 경위서 등을 제출하도록 하여 그 잘못을 훈계하는 징계처분이며, 그 자체로는 임금에 직접적인 영향을 미치지 않는 경징계로 분류됩니다. 다만 견책 처분이 누적되면 정직이나 해고의 가중 사유로 작용할 수 있으며, 시말서의 내용이 양심의 자유를 침해하는 형태로 강요되어서는 안 된다는 것이 일관된 실무 자료입니다. 감봉은 근로기준법 제95조가 그 한도를 명확히 정하고 있는 영역입니다. 본 조항의 정확한 문언은 "취업규칙에서 근로자에 대하여 감급(減給)의 제재를 정할 경우에 그 감액은 1회의 금액이 평균임금의 1일분의 2분의 1을, 총액이 1임금지급기의 임금 총액의 10분의 1을 초과하지 못한다"이며, 본 한도는 사용자가 동일 사유에 대한 감봉을 1회로 결정하든 수회에 걸쳐 분할 결정하든 누적적으로 적용됩니다. 회사가 본 한도를 초과하여 감봉 처분을 한 경우 그 처분 자체가 근로기준법 제95조 위반으로 무효가 되며, 본 한도 안에서 처분이 이루어졌더라도 처분의 사유와 절차 그리고 양정이 정당하지 않다면 별도로 부당징계로 무효가 됩니다. 다만 근로자가 자기의 책임 있는 사유로 지각이나 조퇴를 한 경우에 사용자가 그 시간에 대한 임금을 감액하는 것은 본 조항의 감급 제재에 해당하지 않고, 근로 제공이 없었던 부분에 대한 임금 정산에 해당하므로 본 한도의 적용을 받지 않습니다. 정직은 근로계약을 존속시키면서 일정 기간 근로자의 출근이나 근로 제공을 일시적으로 금지하고 그 기간 중 임금을 지급하지 않는 중징계입니다. 일반적으로 취업규칙에서 감봉의 다음 수위로 정직이 정해진 회사가 많지만, 실제 노동위원회와 법원의 판단에서는 정직 처분의 정당성이 인정되기 어려운 경우가 누적되어 있어 본 처분을 결정하기 전에 단체협약과 취업규칙이 정한 양정 기준 그리고 회사의 종전 사례를 정밀하게 검토해 두는 것이 결정적입니다. 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하며, 업무상 필요한 범위 안에서 상당한 재량이 인정됩니다. 다만 본 처분이 근로자에게 불이익한 처분이 되는 경우에는 근로자의 생활상 불이익을 살피고 근로자와의 협의 등의 절차를 거쳐야 하며, 그 절차가 누락되거나 처분의 사유가 정당하지 않다면 부당징계로 무효가 됩니다. 강등은 본인의 직위와 책임 영역이 축소되는 것에 더해 호봉 감액이 결합되는 처분으로, 사회적 평가에까지 영향을 미치는 중징계로 분류됩니다.

3. 징계 사유의 정당성 — 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없는 책임 있는 사유

징계 사유의 정당성은 부당징계 검토의 첫 자리입니다. 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 정당성이 인정되며, 본 사유가 없는 처분은 그 자체로 무효가 됩니다. 회사가 근로자를 징계처분 하기 위해서는 취업규칙이나 단체협약 그리고 인사규정 등 복무규정으로 징계 사유를 명확하게 해 두어야 합니다. 즉 회사가 임의로 새로운 사유를 만들어 그 사유로 근로자를 징계할 수는 없으며, 사전에 명시된 사유에 한하여 처분이 가능합니다. 본 원칙은 죄형법정주의의 정신이 인사징계 영역에 자연스럽게 반영된 것이며, 근로자가 자신의 어떤 행위가 어떤 결과로 이어질 수 있는지를 사전에 예측 가능하게 해 두는 것이 본 원칙의 본질입니다. 일신상 사유는 근로자의 개인적인 능력이나 적성 또는 건강 영역에서 발생하는 사유입니다. 근무 능력의 현저한 부족이나 장기간의 무단결근 그리고 업무 수행에 지장을 초래하는 신체적 또는 정신적 상태가 본 영역에 해당합니다. 다만 일신상 사유에 의한 징계는 그 사유 자체의 정당성에 더하여 회사가 본 사유의 개선을 위해 충분한 기회를 부여했는지 그리고 근로자의 개선 가능성을 종합 검토했는지가 함께 살펴집니다. 행태상 사유는 근로자의 비위 행위에 의해 발생하는 사유입니다. 회사 자금의 유용이나 회사 자료의 무단 반출 그리고 동료 근로자에 대한 폭행과 성희롱 또는 직장 내 괴롭힘 등이 본 영역에 해당합니다. 행태상 사유는 그 사실관계의 입증이 결정적이며, 회사가 본 사유의 입증 자료를 충분히 확보하지 못한 채 처분을 결정하면 그 처분이 사실 오인에 근거한 것으로 판단되어 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 무효가 됩니다. 이희권 고문변호사가 자주 자문하는 영역은 행태상 사유 가운데 형사사건과 결합되는 경우입니다. 회사 자금 유용이 업무상횡령으로 형사 고소되거나 동료 근로자에 대한 성희롱이 강제추행으로 형사 고소된 경우, 본 형사사건의 진행 결과가 부당징계 사건의 사실관계 입증에 결정적으로 영향을 미칩니다. 검찰의 형사사건 처분 시점과 회사의 징계 처분 시점을 어떻게 조율할 것인지가 양 측 자문에서 결정적이며, 본 영역에서 30년의 검찰 경력과 30년의 변호사 경력을 함께 누적한 이희권 고문변호사의 자문이 사건의 흐름을 자주 결정합니다. 회사가 처분의 사유로 삼은 사실관계가 사건 발생 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 발견되어 처분이 결정된 경우에는 처분 시한의 검토도 함께 이루어집니다. 단체협약이나 취업규칙에서 비위 사실 발생일로부터 일정 기간이 지난 사유에 대해서는 징계할 수 없다는 시한을 정해 둔 경우, 본 시한이 경과한 사유로 결정된 처분은 그 자체로 무효가 됩니다.

4. 징계 절차의 정당성 — 단체협약·취업규칙·징계위원회·소명 기회

징계 절차의 정당성은 부당징계 검토의 두 번째 자리입니다. 처분의 사유가 정당하더라도 그 처분이 단체협약과 취업규칙이 정한 절차를 준수하지 않았다면 처분 자체가 절차적 위법으로 무효가 됩니다. 본 영역은 부당해고와 부당징계가 본질적으로 차별화되는 영역 가운데 하나이며, 부당해고에 적용되는 근로기준법 제27조의 서면통지 의무가 부당징계 영역에는 그대로 적용되지 않는다는 점을 정확히 분리해 두어야 합니다. 근로기준법 제27조 제1항이 강제하는 서면통지 의무는 "해고"에 한하여 적용되며, 정직·감봉·견책 등 해고가 아닌 비해고 징계 처분에는 본 조항이 직접 적용되지 않습니다. 따라서 부당징계 영역의 절차 정당성은 근로기준법이 직접 강제하는 서면통지가 아니라 단체협약과 취업규칙 그리고 인사규정이 정한 회사 자체의 절차에서 발생합니다. 징계위원회의 구성과 운영은 절차 정당성 검토의 핵심 자리입니다. 자주 발견되는 흠결의 사례는 다음과 같습니다. 첫째 단체협약에서 노사 동수의 징계위원회를 구성하도록 정해 두었음에도 사용자 측 위원만으로 의결을 진행한 경우, 둘째 단체협약에서 일정 비율의 출석 정족수를 정해 두었음에도 그에 미치지 못하는 위원만으로 의결을 진행한 경우, 셋째 인사규정에서 노조 추천 위원의 참여를 명시했음에도 그 절차를 거치지 않은 경우입니다. 소명 기회의 부여는 절차 정당성의 본질적 요소입니다. 단체협약이나 취업규칙에서 징계 대상자에게 사전에 소명 기회를 부여하도록 정해 둔 경우, 본 절차가 누락되면 처분은 절차적 위법으로 무효가 됩니다. 소명 기회는 단순히 형식적인 의견 청취가 아니라 본인이 처분의 사유로 삼은 사실관계를 정확히 인지하고 그에 대한 자신의 입장을 진술할 수 있는 실질적 기회여야 합니다. 회사가 징계위원회 개최 직전에야 처분 사유를 통지하여 본인이 충분한 소명 자료를 준비할 시간이 부족한 경우, 형식적으로는 소명 기회가 부여된 것처럼 보이더라도 실질적 소명 기회가 부여되지 않은 것으로 판단되어 절차적 위법이 인정될 수 있습니다.

"부당징계 사건의 자문에서 가장 먼저 살피는 것은 회사의 단체협약과 취업규칙이 정한 징계 절차의 정확한 내용입니다. 처분의 사유가 아무리 정당하더라도 절차의 한 자리에서 흠결이 검출되면 그 처분은 무효가 됩니다 — 인사담당자가 처분을 결정하기 전 단계에서 본 절차의 한 자리 한 자리를 모두 점검해 두는 것이, 그 처분이 노동위원회와 법원에서 절차적 정당성으로 흔들리지 않도록 만드는 첫 단계입니다."
— 권석현 파트너변호사 · 법무법인 화온 (대한변호사협회 형사·노동 이중 전문등록 + 보험설계사)

오정환 대표변호사가 사용자 측 자문에서 결정적으로 강조하는 자리도 본 절차의 사전 점검입니다. 회사의 인사규정과 단체협약 그리고 취업규칙이 서로 정합되지 않거나 어느 한 자리에서 절차가 누락되어 있는 경우, 그 처분이 사후에 절차적 위법으로 무효가 될 위험이 누적되어 있습니다. 김앤장 법률사무소에서 누적된 기업 인사규정 정비의 자료를 본 영역의 자문에 그대로 적용하면, 회사가 처분을 결정하기 전 단계에서 본 흠결을 사전에 발견하여 정비할 수 있는 자리가 마련됩니다. 처분 통지서의 작성도 절차 정당성의 마지막 자리에서 결정됩니다. 처분 통지서에는 처분의 종류와 그 사유 그리고 본 사유가 인사규정의 어느 조항에 해당하는지가 명확히 기재되어 있어야 합니다. 본인이 처분 통지서를 받고 그 내용을 정확히 인지한 시점이 노동위원회 구제신청의 3개월 시한 기산점이 되므로, 통지서의 정확한 송달 시점을 기록으로 남겨 두는 것도 본 영역의 결정적 자료가 됩니다.

5. 징계 양정의 적정성 — 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분

징계 양정의 적정성은 부당징계 검토의 세 번째 자리이자 가장 자주 사건의 결과를 가르는 자리입니다. 처분의 사유가 정당하고 절차도 단체협약과 취업규칙이 정한 그대로 진행되었더라도, 그 처분의 양정이 비위 사실의 정도에 비해 지나치게 무겁다면 본 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분으로 무효가 됩니다. 대법원이 양정의 적정성을 판단하는 기준은 다음과 같이 누적되어 있습니다. 첫째 직무의 특성을 검토합니다. 공공성이 강한 직무나 고도의 신뢰를 요하는 직무에서는 동일한 비위 사실에 대해서도 그 처분의 무게가 일반 직무보다 더 무겁게 인정될 수 있습니다. 둘째 징계 사유가 된 비위 사실의 내용과 성질을 검토합니다. 회사 자금의 유용이 우발적인 1회성 사건인지 또는 장기간 반복된 조직적 비위인지에 따라 그 양정의 무게가 달라집니다. 셋째 징계에 의하여 달성하려는 목적을 검토합니다. 회사 내부 질서의 회복과 동일 사건의 재발 방지가 본 처분의 목적이라면, 본 목적이 더 가벼운 처분으로도 달성 가능한 경우에는 중징계가 양정의 적정성을 잃을 수 있습니다. 넷째 그에 수반되는 제반 사정을 종합 검토합니다. 본인의 근속 연수와 근무 성적 그리고 종전 표창의 누적과 종전 징계 처분의 유무 등이 모두 본 영역에서 검토되는 자료입니다. 비례의 원칙은 양정 적정성 검토의 결정적 영역입니다. 본인의 비위 사실의 정도가 가벼움에도 불구하고 회사가 그에 비해 지나치게 무거운 처분을 결정한 경우, 본 처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈한 위법한 처분으로 무효가 됩니다. 평등의 원칙도 함께 검토됩니다. 회사가 동일하거나 유사한 비위 사실에 대하여 종전에 일관되게 적용해 온 양정 기준이 있다면, 본 사건에서도 그 기준이 동일하게 적용되어야 합니다.

"양정 적정성 사건은 본질적으로 법원이 회사의 재량권 행사가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지를 판단하는 사건입니다. 재판부가 어떤 자료에 가중치를 두고 어떤 자료를 정상 참작 사유로 받아들이는지를 사전에 예측하는 능력이 변론의 흐름을 결정합니다 — 본인의 정상 참작 사유들이 재판부가 이미 누적해 온 양정 적정성 판단 기준과 어떻게 부합하는지를 정밀하게 정리하는 데 변론의 본질이 있습니다."
— 천재필 대표변호사 · 법무법인 화온 (사법시험 수석 + 前 서울고등법원 재판연구원)

본인의 정상 참작 사유는 양정 변론의 자료입니다. 본인의 근속 연수와 그 기간 동안의 근무 성적 그리고 표창의 누적, 사건의 동기와 경위 그리고 그에 본인이 어떤 정도로 가담했는지의 자료, 본인의 가족 사정과 부양 가족 그리고 본 처분이 본인의 생활에 미치는 결정적 영향, 본인의 진지한 반성과 재발 방지 약속 그리고 그에 따른 구체적 조치, 회사의 손실에 대한 변제 또는 회복 노력이 본 영역에서 자주 작용합니다. 반대로 비위 사실이 장기간 반복되었거나 조직적으로 이루어진 경우, 본인이 본 사실을 은폐하거나 증거를 인멸한 경우, 동일한 사유로 종전에도 징계를 받은 누적이 있는 경우는 양정의 가중 사유로 작용합니다.

6. 직위해제·대기발령 — 인사명령과 징계의 결합 영역

직위해제와 대기발령은 정식 징계가 아닌 인사명령으로 분류되지만, 그 실질적 효과가 정직과 유사하여 부당징계 영역과 결합되는 자리입니다. 본 영역의 본질을 정확히 분리해 두지 않으면 본 처분의 정당성 검토와 노동위원회 구제신청의 가능 여부가 처음부터 어긋나기 시작합니다. 대법원은 직위해제 후 동일 사유로 정직 처분이 추가로 이루어지더라도 이중처벌에 해당하지 않는다는 일관된 자료를 누적해 왔습니다. 본 법리의 본질은 직위해제가 정식 징계가 아닌 인사상 잠정 조치이므로, 본 조치에 더해 정식 징계인 정직 처분이 이루어지더라도 본질이 다른 두 가지 조치이며 동일한 사유에 대한 두 번의 처벌로 보지 않는 것입니다. 다만 회사의 인사규정에서 직위해제와 정직을 동일한 처분의 두 단계로 명시하고 있는 경우 또는 직위해제 자체를 정식 징계의 한 종류로 분류하고 있는 경우에는 본 법리가 그대로 적용되지 않을 수 있으며, 인사규정의 정확한 문언이 결정적 검토 자료가 됩니다. 대법원은 시사주간지 발행 회사의 기자에 대한 무기정직과 대기발령 처분 사건에서 다음과 같은 결정적 법리를 확인했습니다. 회사가 본인에 대한 무기정직 처분을 해제하면서 한 대기발령 처분이 회사의 인사규정에도 맞지 않는 비정상적인 것이라면, 본 무기정직과 대기발령 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라고 판단했습니다. 본 사건은 직위해제와 대기발령이 인사권자의 재량에 속하더라도 그 행사가 회사의 인사규정에서 명확히 벗어나거나 본 처분의 사유가 사회통념상 인정되지 않는 경우 무효가 된다는 결정적 자료입니다. 직위해제와 대기발령 사건에서 자주 발생하는 흠결은 다음과 같이 누적되어 있습니다. 첫째 회사의 인사규정에서 본 처분의 사유와 기간 그리고 그에 따른 임금 처리를 명확히 정해 두지 않은 경우, 본 처분의 사유 자체가 모호해져 정당성을 다투기 쉬운 자리가 됩니다. 둘째 본 처분의 기간이 명시되지 않거나 부당하게 장기화된 경우, 본 처분이 사실상 무기한의 정직과 동일한 효과를 가져와 정직 처분의 기준에 따라 정당성이 검토됩니다. 셋째 본 처분의 사유로 삼은 사실관계가 사후 조사에서 인정되지 않은 경우, 본 처분의 근거가 사라져 처분 자체가 무효로 인정됩니다. 이희권 고문변호사가 자문하는 자리에서 본 영역과 형사사건이 결합되는 사례는 다음과 같이 자주 발생합니다. 회사 내부 감사에서 본인의 비위 사실이 발견되어 회사가 곧바로 직위해제 처분을 결정한 후, 본인을 형사 고소하여 검찰 수사가 진행되는 경우입니다. 본 사건에서 직위해제 처분의 정당성은 회사의 사실관계 조사가 충분히 이루어졌는지에 더하여 검찰 수사의 진행 결과에 결정적으로 영향을 받습니다. 30년의 검찰 경력을 누적한 이희권 고문변호사의 자문은 본 형사사건의 진행 시점과 회사 인사처분의 결정 시점을 어떻게 조율할 것인지에서 자료를 제공합니다.

7. 5인 미만 사업장 — 근로기준법 제23조 제1항 적용 배제와 민법 영역

5인 미만 사업장은 부당징계 영역에서 분기되는 자리입니다. 근로기준법 시행령 제7조 별표 1은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여 근로기준법 제23조 제1항(부당해고등의 제한)·제24조·제25조(경영상 이유에 의한 해고)·제27조(해고 사유 등의 서면통지)·제28조부터 제33조까지(부당해고등의 구제신청·구제명령·구제명령 등의 확정·이행강제금)·제95조(제재 규정의 제한)의 적용을 모두 배제하고 있으며, 본 적용 배제는 부당해고 영역과 부당징계 영역 모두에 동일하게 작용합니다. 특히 본 적용 배제로 5인 미만 사업장의 부당징계 사건은 노동위원회 구제신청 자체가 불가능하다는 점이 결정적이며, 본 사업장의 근로자는 노동위원회가 아닌 민사법원에 직접 무효확인의 소를 제기하여 그 정당성을 다투어야 합니다. 상시 근로자 수의 산정은 본 영역에서 검토 자료입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 상시 근로자 수의 산정 방법을 정하고 있으며, 처분이 결정된 시점을 기준으로 직전 1개월 동안 본 사업장에서 사용한 근로자 수의 연인원을 같은 기간 가동 일수로 나누어 산정한 결과가 5명 이상이면 5인 이상 사업장으로 분류됩니다. 본 산정에서 자주 발생하는 분쟁은 다음과 같습니다. 첫째 본 사업장에서 단기 아르바이트나 일용직 근로자가 자주 변동되는 경우 본 근로자가 상시 근로자에 해당하는지의 분류, 둘째 동일한 사용자가 운영하는 여러 사업장이 있는 경우 본 사업장이 별개의 사업으로 분리되는지 또는 하나의 사업으로 통합되는지의 분류, 셋째 사용자의 가족 구성원이 사업에 참여하는 경우 본 가족 구성원이 근로자에 해당하는지의 분류입니다. 5인 미만 사업장에서의 부당징계 사건은 민법 영역으로 이동하지만, 본 영역에서도 다음과 같은 자료들이 함께 작용합니다. 회사가 단체협약이나 취업규칙을 별도로 제정하여 본 규정에서 징계 사유와 절차를 명시하고 있다면, 본 규정 자체가 사용자와 근로자 사이의 근로계약 내용으로 편입되어 양 측을 구속합니다. 즉 5인 미만 사업장에서도 회사가 자체적으로 징계 절차를 정해 두었다면, 본 절차가 누락된 처분은 근로계약 위반으로 무효가 될 수 있습니다. 또한 5인 미만 사업장에서도 적용되는 근로기준법 조항이 별도로 있다는 점을 함께 확인해 두어야 합니다. 근로기준법 제55조의 주휴일과 임금 영역의 일부 조항은 5인 미만 사업장에도 그대로 적용됩니다. 다만 제56조의 연장근로·야간근로·휴일근로에 대한 가산임금 의무는 5인 미만 사업장에는 적용 배제되므로, 본 사업장의 근로자가 야근이나 휴일근무를 한 경우에도 통상임금의 50% 가산을 청구하기 어려운 영역이 됩니다. 본 적용 영역을 정확히 분리해 두지 않으면 본인이 다툴 수 있는 권리의 영역 자체가 처음부터 어긋나기 시작합니다. 권석현 파트너변호사가 자문한 사건에서도 5인 미만 사업장에서의 부당징계 사건이 산업재해와 결합되거나 임금체불과 결합되는 경우, 부당징계 영역만으로는 권리 회복이 어려운 영역에서 다른 법령의 보호 영역(산업재해보상보험법·근로자퇴직급여 보장법 등)을 함께 활용하여 본인의 권리를 회복하는 자리가 마련된 사례가 누적되어 있습니다.

8. 노동위원회 구제신청 — 3개월 시한과 이의 제기의 본질

노동위원회 구제신청은 부당징계 사건에서 본인이 가장 먼저 활용할 수 있는 외부 절차입니다. 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 근로자에게 부당해고등을 한 경우 그 근로자가 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다고 정하고 있으며, 본 구제신청은 본 처분이 있었던 날부터 3개월 이내에 이루어져야 합니다. 3개월 시한의 기산점은 본 처분이 본인에게 도달한 시점입니다. 즉 회사가 처분을 결정한 시점이 아니라 본인이 처분 통지를 받아 그 내용을 인지한 시점이 기산점이며, 본 시점이 정확히 언제인지의 입증이 결정적 자료가 됩니다. 회사가 처분 통지서를 우편으로 송달한 경우 그 도달 시점, 사내 메일이나 전산 시스템으로 통지한 경우 본인이 본 통지를 확인한 시점, 그리고 직접 대면으로 통지한 경우 그 통지가 이루어진 시점이 각각 기산점으로 작용합니다. 구제명령의 내용은 본 처분의 종류에 따라 결정적으로 달라집니다. 정직 처분이 부당징계로 인정된 경우, 노동위원회는 회사에 본 처분을 취소하고 본인을 원직에 복귀시키며 정직 기간 동안 미지급된 임금을 지급하라는 구제명령을 내립니다. 감봉 처분이 부당징계로 인정된 경우, 회사가 감액한 임금을 본인에게 환급하라는 구제명령이 내려집니다. 견책 처분이 부당징계로 인정된 경우, 회사의 인사기록에서 본 처분 기록을 삭제하도록 하는 구제명령이 함께 내려질 수 있습니다. 이행강제금은 사용자가 노동위원회의 구제명령을 이행하지 않을 때 부과되는 금전적 제재입니다. 근로기준법 제33조는 사용자가 구제명령을 받은 후 그 이행 기한까지 명령을 이행하지 않으면 노동위원회가 이행강제금을 부과한다고 정하고 있으며, 본 이행강제금은 1회당 최대 3천만원의 범위 안에서 결정됩니다. 사용자가 본 명령을 계속 이행하지 않는 경우 노동위원회는 매년 2회의 범위 안에서 본 이행강제금을 반복 부과할 수 있으며, 본 부과의 누적이 2년에 이르면 그 누적이 더 이상 진행되지 않습니다. 본 절차에서 본인이 가장 먼저 점검해야 할 것은 본 처분의 통지를 받은 시점부터 3개월의 시한이 얼마나 남아 있는지입니다. 본 시한이 도과한 후에야 변호사를 찾아오는 사건이 누적되어 있으며, 본 사건에서는 노동위원회 구제절차로의 진입 자체가 차단되어 본인이 활용할 수 있는 영역이 민사소송과 형사고소로 한정됩니다. 따라서 본 처분의 통지를 받은 직후 본 영역의 자문을 받는 것이 권리 회복의 가장 결정적 첫 단계입니다.