가계약금 반환과 계약금 배액상환, 이행 착수 전에 결정된다

계약금 반환은 계약금계약이 성립했는지부터 확인해야 답이 나온다

계약금은 매매계약과 별도로 「계약금계약」이 성립해야 민법 제565조의 해약금 기능을 한다. 민법 제565조(해약금) 제1항이 정하는 해제권은 「교부한 때」에 생기고 「이행에 착수할 때까지」만 남는다. 조문이 교부를 요건으로 쓴 이유가 있다. 계약금계약은 돈이 실제로 교부돼야 성립하는 계약이고, 약정한 계약금의 일부만 교부됐거나 전부를 나중에 주기로 했다면 계약금계약은 아직 성립하지 않는다.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 이 점을 분명히 했다. 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원만 계약 당일 지급하고 나머지는 다음 날 송금하기로 한 사안에서, 당사자가 계약금 일부만 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정한 경우 교부자가 계약금 잔금을 지급하지 않는 한 계약금계약은 성립하지 않으므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없다고 판단했다. 그러므로 계약금 반환 문제의 첫 질문은 「얼마를 냈는가」가 아니라 「약정한 계약금이 전부 교부됐는가」다.

가계약금 반환은 해약금 약정이 명백한지에 따라 결정된다

가계약금은 민법에 규정이 없다. 거래 관행상 매매 교섭 전이나 교섭 중에 소액을 먼저 보내는 돈이고, 통상 매매대금의 10%로 정해지는 계약금보다 훨씬 적다. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결은 가계약금에 해약금 약정이 있었다고 인정하려면 약정의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래 관행에 비추어 「정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정」되어야 한다고 판단했다. 그런 약정이 명백히 인정되지 않는 한 교부자가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금은 수령자에게 몰취되지 않는다.

실무에서 다툼은 두 방향으로 온다. 매수인이 계약 체결을 포기하고 가계약금을 돌려달라고 하거나, 매도인이 다른 사람에게 팔아 버려 매수인이 배액을 요구한다. 어느 쪽이든 판단 순서는 같다. 먼저 매매의 본질적 사항(목적물·대금·지급 방법)이 합의돼 본계약이 성립했는지 보고, 성립하지 않았다면 가계약의 내용이 무엇이었는지, 그 안에 해약금 약정이 명백히 들어 있는지를 본다. 문자 몇 줄과 소액 송금만으로는 본계약 성립도, 해약금 약정도 인정되기 어렵다.

계약금 배액상환은 이행 착수 전에 끝내야 효력이 있다

매도인이 계약을 해제하는 방법은 약정 계약금의 배액을 상환하는 것이고, 시한은 매수인이 이행에 착수하기 전까지다. 매수인 쪽 계약금 반환 여부도 같은 시한으로 정해진다. 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결은 「이행에 착수」를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것으로 풀이했다. 단순히 이행을 준비한 것으로는 부족하지만 계약 내용에 들어맞는 이행 제공에 이를 필요는 없다. 그 사건에서 매수인 대리인이 중도금 지급기일에 돈을 마련해 매도인 측을 만나 약정한 근저당권 설정을 요구한 것은 이행 착수로 인정됐다. 중도금 일부를 보내거나 변제공탁한 경우도 같다.

화온이 계약금 사건을 맡으면 계약서보다 먼저 이체 내역과 문자를 시간순으로 정리한다. 계약금이 전부 교부된 시각과 상대방의 해제 통보, 중도금 관련 행위의 선후가 그대로 결론이 되기 때문이다. 첫 판단은 「해제 통보가 이행 착수보다 앞섰는가」이고, 매도인 쪽이면 배액을 공탁한 날짜와 매수인이 중도금을 마련한 정황을 함께 확인한다. 하지 않는 것은 계약금 일부만 받은 매도인에게 「받은 돈의 두 배만 돌려주면 된다」고 조언하는 일이다. 대법원 2014다231378 판결에 따르면 그 해제는 효력이 없고, 해제가 무효인 채로 등기 이전을 거부하면 이행거절이 돼 위약금까지 물게 된다.

계약금 일부만 낸 뒤 매도인이 배액 해제를 통보한 사건에서 대법원이 정한 기준

계약금 일부 지급은 실무에서 가장 흔한 형태다. 계약 당일 일부를 보내고 며칠 안에 잔액을 보내기로 하는데, 그 사이 시세가 오르거나 내리면 매도인이 받은 돈의 배액만 공탁하고 해제를 통보하는 사건이 반복된다.

가계약금은 본계약이 무산되면 원상회복으로 돌려받는다

가계약금 반환 분쟁의 결론은 대부분 「원금 반환」이다. 매수인은 배액을, 매도인은 몰취를 주장하지만 해약금 약정이 명백히 인정되는 경우가 드물기 때문이다.

화온은 가계약금 사건에서 문자 원문을 먼저 받는다. 「가계약금」이라는 단어보다 「계약 안 하면 못 돌려받는다」 「배액 배상한다」는 문장이 오갔는지가 해약금 약정의 증거이기 때문이다. 첫 판단은 「그 문장이 양쪽 사이에 명시적으로 오갔는가」이고, 없다면 원금과 지연이자 반환으로 청구를 구성한다. 하지 않는 것은 가계약금을 받은 매도인에게 몰취를 전제로 협상하게 두는 일이다. 반환 의무가 인정되면 받은 날부터 이자가 붙는다.

계약금 분쟁에서 먼저 확정할 자료 네 가지

계약금 반환 청구나 배액상환 청구를 하기 전에 확정할 것은 약정 계약금의 금액과 지급일, 실제 이체 내역, 해제 통보의 시각과 내용, 상대방 이행 착수의 증거 네 가지다. 넷이 시간순으로 정리되면 제565조 해제인지 채무불이행 해제인지, 청구액이 원금인지 배액인지 위약금인지가 정해진다.

"계약금 사건은 계약서보다 이체 시각이 먼저다. 약정한 계약금이 전부 교부된 시각, 해제 문자가 도착한 시각, 중도금이 지급된 시각을 순서대로 대조하면 제565조로 갈 수 있는지, 배액의 기준이 얼마인지가 바로 정해진다. 가계약금은 반대로 문자 원문을 먼저 본다. 해약금 약정은 명백해야 하고, 명백하지 않으면 돌려주는 돈이다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

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