군형사 변호사 선임 기준: 군사법원 관할과 민간 이관

군형사 변호사를 따로 선임해야 하는 사건은 재판권으로 가늠한다

군형사 변호사가 필요한 사건은 군사법원법 제2조에 따라 군사법원이 재판권을 갖는 사건이고, 그 판단은 신분과 죄명 두 가지로 한다.

군사법원법 제2조 제1항은 군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람이 범한 죄에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 정한다. 현역 군인과 군무원, 사관생도처럼 군형법이 적용되는 신분인지가 첫 기준이다. 신분이 있으면 죄명이 군형법상 범죄인지 형법상 범죄인지는 재판권에 영향을 주지 않는다. 영내 폭행도, 휴가 중 음주운전도, 부대 밖 사기도 원칙은 군사법원 사건이다.

이 원칙에 예외를 두는 것이 같은 조 제2항이다. 2021년 9월 24일 개정되어 2022년 7월 1일부터 시행된 이 조항은 세 유형의 범죄와 그 경합범의 재판권을 법원에 둔다. 다만 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시에는 그렇지 않다. 첫째는 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 성폭력처벌법 제2조의 성폭력범죄와 같은 법 제15조의2의 죄, 청소년성보호법 제2조 제2호의 죄다. 둘째는 그 사람이 사망하거나 사망에 이른 경우 그 원인이 되는 범죄다. 셋째는 그 사람이 신분을 취득하기 전에 범한 죄다. 이 세 유형은 법원이 재판한다.

제2조 제3항은 공소가 제기된 뒤 군사법원에 재판권이 없음이 밝혀지면 결정으로 사건을 같은 심급의 법원으로 이송하고 이송 전 소송행위의 효력은 유지된다고 정한다. 제4항은 국방부장관이 국가안전보장이나 군사기밀보호 같은 사정이 있을 때 제2항 사건이라도 군사법원에 기소하도록 결정할 수 있게 하고, 제5항은 검찰총장과 고소권자가 7일 이내에 대법원에 그 취소를 신청할 수 있게 한다. 재판권 자체가 다투어지면 제3조의2에 따라 대법원에 재정을 신청할 수 있고, 신청이 있으면 소송절차는 재정이 있을 때까지 정지된다.

선임 판단에서 이 조문들이 뜻하는 것은 하나다. 출석요구서의 죄명과 조사 주체를 보면 사건이 어느 재판권에 속하는지 먼저 가늠할 수 있고, 그 결과에 따라 필요한 변호사가 달라진다. 군 수사 절차 전체의 흐름은 군 수사 절차 편에 정리했다.

군형사 변호사와 일반 형사 변호사는 무엇이 다른가

군형사 변호사와 일반 형사 변호사의 차이는 자격이 아니라 군사법원법의 절차와 군 징계 체계를 함께 다루는지에 있다.

「군형사 변호사랑 일반 형사 변호사 뭐가 다른가요」는 상담에서 자주 듣는 질문이다. 자격의 차이는 없다. 군사법원법 제60조는 변호인을 변호사 중에서 선임하도록 정하고, 변호사라면 군사법원 사건을 수임할 수 있다. 차이는 사건을 둘러싼 절차가 민간 형사와 다른 데서 생긴다.

첫째, 수사와 재판의 주체가 다르다. 군사법원 사건의 수사는 군사법경찰관과 군검사가 하고, 군사법경찰관이 입건하거나 사건을 이첩받으면 군사법원법 제228조 제2항에 따라 48시간 이내에 관할 검찰단에 통보한다. 1심 관할은 제12조의4에 따라 범죄지, 피고인의 근무지나 소속 부대 소재지, 현재지로 정하고, 항소심은 제10조에 따라 서울고등법원이 맡는다. 변호인은 검찰단과 군사법원의 실무를 알아야 서면 제출 시점과 상대방을 정할 수 있다.

둘째, 형사 절차가 끝나면 징계와 인사 절차가 이어진다. 군인사법 제59조의3 제1항은 수사기관이 수사를 시작한 때와 마친 때에 10일 이내에 소속 부대나 기관의 장에게 통보하도록 하고, 제3항은 수사 개시 통보를 받은 징계권자가 징계 절차를 진행하지 않을 수 있다고 정한다. 그래서 징계는 원칙적으로 형사 절차의 결과를 보고 진행된다. 국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령 제6조는 수사 결과 기소유예나 공소제기 결정이 나오면 징계권자가 정당한 이유가 없는 한 징계의결등을 요구하도록 하고, 제20조 제3항은 이때 신문조서와 진술서 같은 수사기록을 첨부해 통보하도록 한다. 수사에서 한 진술이 징계 기록으로 넘어가는 셈이고, 간부라면 징계 결과가 현역복무부적합 심사로 이어질 수 있다. 다만 전역이 예정되어 있으면 전역 전에 징계가 형사 절차보다 먼저 진행될 수 있으므로, 전역 예정일은 상담 첫머리에 확인한다. 징계 불복의 단계는 군징계 항고·행정소송 편에, 현부심은 현부심 전역처분 편에 있다.

셋째, 민간 이관 사건은 두 절차를 한 사람이 봐야 한다. 제2조 제2항의 성폭력범죄는 수사와 재판이 민간에서 진행되지만 징계는 여전히 군에서 진행된다. 이때 필요한 것은 민간 형사 절차와 그 뒤에 이어지는 군 징계 절차를 한 사건으로 묶어 보는 변호사다. 군인등강제추행처럼 군형법상 죄명이면서 법원이 재판하는 사건의 관할은 군인등강제추행 편에서 다뤘다.

정리하면 군형사 변호사를 따로 찾을 이유는 군사법원법의 절차와 군인사법의 징계 절차를 한 사건으로 다루는지에 있다. 상담에서 확인할 것은 그 변호사가 군사법원과 검찰단에 서면을 낸 경험이 있는지, 형사 절차 뒤에 이어지는 징계까지 맡는지 두 가지다.

첫 조사 전에 선임해야 하는 이유는 제235조의2에 있다

군사법원법 제235조의2는 군검사와 군사법경찰관이 피의자나 가족의 신청에 따라 변호인을 피의자신문에 참여하게 하도록 정한다.

선임 시점의 기준은 첫 피의자신문이다. 군사법원법 제235조의2 제1항은 군검사나 군사법경찰관이 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없으면 피의자신문에 참여하게 하여야 한다고 정한다. 신청 주체에 배우자와 직계친족, 형제자매가 들어 있으므로 본인과 연락이 어려울 때는 부모나 배우자가 변호인 참여를 신청할 수 있다.

참여한 변호인은 같은 조 제3항에 따라 신문 뒤 의견을 진술할 수 있고, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있다. 제4항은 변호인의 의견이 적힌 조서를 변호인에게 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명하게 하고, 제5항은 변호인 참여와 그 제한에 관한 사항을 조서에 적도록 한다. 첫 조서는 이후 절차에서 다시 인용되므로, 첫 조사에 변호인이 참여했는지가 그 뒤 진술을 정리하는 데 영향을 준다.

제236조의3은 신문 전에 진술거부권과 변호인의 도움을 받을 권리를 알리고, 피의자가 그 권리를 행사할지 답변을 조서에 적도록 한다. 고지를 받은 직후 「변호인을 참여시키지 않고 진술하겠다」고 답하면 그 답변이 자필 또는 서명으로 남는다. 선임 판단을 첫 조사 뒤로 미루면 이 답변이 가장 먼저 기록에 남는다.

첫 상담에 들고 올 자료 두 가지

군형사 상담에서 먼저 필요한 자료는 출석요구서 또는 입건 통보서와 복무 기간·전역 예정일을 알 수 있는 자료 두 가지다.

첫째는 출석요구서나 입건 통보서다. 조사 주체, 죄명, 조사 일시가 적혀 있어 재판권과 선임 시점을 바로 정할 수 있다. 영내에서 구두로 통보받았다면 통보한 부서와 일시를 적은 메모라도 가져온다. 둘째는 복무 기간과 전역 예정일을 알 수 있는 자료다. 전역이 예정되어 있으면 징계가 형사 절차보다 먼저 진행될 수 있으므로, 이 날짜가 선임 시점과 맡길 범위를 정한다. 부대에서 징계 절차를 진행하지 않기로 했다는 서면 통보를 받았다면 함께 가져온다.

비용 구조와 사무소가 판단하는 세 가지

군형사 변호사 비용은 수사 단계, 군사법원 1심, 서울고등법원 항소심과 징계 절차를 각각 단계로 나누어 정한다.

비용은 단계별로 정한다. 수사 단계의 조사 참여와 의견서, 군사법원 1심, 서울고등법원 항소심이 각각 별개의 단계이고 징계위원회 출석과 항고, 현부심은 형사 절차 뒤에 이어지는 별도 단계다. 민간 이관 사건은 민간 형사 절차 단계에 징계 단계가 더해진다. 금액은 사건마다 다르므로 이 글에 적지 않고, 어느 단계까지 맡기는지를 상담에서 먼저 정한다. 피고인 단계에서 변호인이 없으면 군사법원법 제62조에 따라 군사법원이 직권으로 국선변호인을 선정하므로, 사선 변호인을 두지 않은 재판에도 변호인은 붙는다. 국방부 국방헬프콜 1303은 군 생활 고충을 상담하는 공공 경로이고 변호인 선임을 대신하지는 않는다.

화온 군형사·징계 전담센터가 상담에서 가장 자주 비어 있는 정보는 전역 예정일이다. 수사 서류는 챙겨 오지만 전역 예정일을 확인하지 않아 징계가 형사 절차보다 먼저 진행될 수 있다는 점을 늦게 알게 되는 경우가 있다. 첫 판단은 죄명과 조사 주체를 군사법원법 제2조에 대입해 재판권을 정하는 일이고, 하지 않는 것은 결과를 미리 말하는 일이다. 군사법원 사건이든 민간 이관 사건이든 결과는 기록과 재판부가 정한다.

화온이 맡아 온 군형사 사건에서 반복된 것은 수사 단계에서 한 진술이 수사기록으로 징계 절차에 넘어가 징계위원회에서 다시 문제된 경우였다.

“군 사건에서 징계는 원칙적으로 형사 절차가 끝난 뒤에 진행됩니다. 그래서 저는 출석요구서를 받으면 재판권이 군사법원인지 법원인지부터 조문에 대입하고, 그다음에 전역 예정일을 묻습니다. 전역이 예정되어 있으면 징계가 먼저 진행될 수 있어, 두 절차에서 무엇을 말할지 순서를 미리 정해야 합니다.”

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

군형사 변호사가 하지 않는 것

군형사 변호사는 재판권과 징계 절차를 조문으로 정리하고 진술을 관리하는 사람이다. 지휘관의 결정이나 수사 결과를 대신 정하지는 못한다.

첫째, 지휘관이나 수사 주체와의 관계를 내세워 결과를 약속하지 않는다. 군사법원법 제2조 제4항의 국방부장관 결정처럼 재판권을 바꾸는 권한은 법에 정해진 기관에만 있다. 둘째, 수사 단계에서 「징계는 나중 일이니 일단 다 말하라」고 권하지 않는다. 훈령 제20조 제3항에 따라 신문조서와 진술서가 징계 기록으로 넘어가므로 두 절차의 진술을 함께 설계한다. 셋째, 민간 이관 사건에서 군 절차를 모른 채 민간 형사 절차만 진행하지 않는다. 징계와 현부심이 남아 있는 동안 사건은 끝나지 않는다.

자주 묻는 질문