주거침입 강제추행 7년 이상 - 위헌 이후 실제 처벌 · 법무법인 화온

법전에 남은 7년 이상, 무엇이 문제인가

주거침입 강제추행 사건에서 조문이 남아 있다는 것과 그 조문에 효력이 있다는 것은 서로 다른 문제다. 성폭력처벌법 제3조 제1항은 주거침입죄를 범한 사람이 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행의 죄를 범한 경우를 무기징역 또는 7년 이상의 징역으로 정하고 있고, 이 문언은 2020년 5월 19일 개정 이후 한 번도 바뀌지 않았다. 그런데 그중 주거침입 강제추행과 준강제추행에 해당하는 부분은 헌법재판소가 위헌으로 결정해 이미 효력을 잃었다.

문제는 검색으로 조문만 확인한 사람이 실효 사실을 알기 어렵다는 점이다. 하한이 7년이면 정상참작감경을 하더라도 3년 6월이어서 집행유예를 붙일 수 없다. 실제로는 적용되지 않는 숫자를 보고 사건의 무게를 잘못 계산하는 일이 지금도 반복된다. 주거침입 강제추행 혐의로 조사를 받는 쪽도, 고소를 준비하는 쪽도 같은 화면에서 같은 오해를 한다.

실효된 부분과 그대로인 부분의 경계

위헌으로 실효된 범위는 성폭력처벌법 제3조 제1항 전체가 아니라 주거침입 강제추행과 준강제추행 두 결합유형에 한정된다. 주거침입 뒤의 행위가 강제추행이거나 준강제추행일 때의 7년 이상 부분만 효력을 잃었고, 같은 조항의 나머지는 그대로 살아 있다. 이 경계를 흐리면 사건의 죄명 자체를 잘못 잡는다.

결정에 이르기까지의 경로를 보면 무엇이 결론을 바꿨는지가 드러난다. 헌법재판소는 하한이 5년이던 시기에는 같은 조항을 세 차례 합헌으로 판단했다. 하한이 7년으로 올라가면서 정상참작감경을 해도 집행유예가 불가능해졌고, 그 지점에서 판단이 뒤집혔다.

주거침입 강제추행에 지금 적용되는 법조

위헌 이후 주거침입 강제추행은 하나의 특별법 조항이 아니라 형법상 두 개의 죄로 나뉘어 처리된다. 주거침입죄는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이고, 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이다. 두 죄는 경합범으로 묶여 한 재판에서 함께 판단된다.

상한은 경합범 가중으로 계산한다. 형법 제38조 제1항 제2호는 가장 무거운 죄의 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄의 장기를 합산한 형기를 넘을 수 없다고 정한다. 강제추행의 10년에 2분의 1을 더하면 15년이지만 합산 상한이 13년이므로, 결과적인 상한은 13년이 된다. 하한은 별도의 가중이 없어 유기징역 일반 하한인 1개월까지 내려간다.

주거침입 강제추행 사건에서 체감되는 변화는 상한이 아니라 하한에 있다. 위헌 전에는 정상참작감경을 하더라도 3년 6월 아래로 내려갈 수 없어 집행유예가 봉쇄됐고, 지금은 벌금형까지 선택지에 들어온다. 주거침입 강제추행 사건에서 합의와 양형자료가 결과를 바꿀 여지가 그만큼 넓어졌다.

이미 판결이 난 사건은 어떻게 되는가

형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정은 장래를 향해서만이 아니라 소급하여 효력을 잃는다. 헌법재판소법 제47조 제3항은 형벌에 관한 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 정하고, 같은 조 제4항은 위헌으로 결정된 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다고 정한다. 대법원은 이 사건에서 단서가 아니라 본문을 적용했다.

재심 청구는 원판결을 한 법원에 낸다. 형사소송법 제423조가 관할을 그렇게 정하고 있고, 제427조는 형의 집행을 마쳤거나 집행을 받지 않게 된 뒤에도 재심을 청구할 수 있다고 정한다. 제439조는 재심에서 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 정한다. 재심 절차의 조문은 국가법령정보센터 형사소송법에서 확인한다.

재심 대상인지는 범행 시점이 아니라 판결이 선고돼 확정된 시점으로 가른다. 대법원 2016. 11. 10.자 2015모1475 결정은 범죄행위가 그 이전에 있었더라도 확정판결이 위헌으로 실효된 조항을 적용한 것이면 재심을 청구할 수 있다고 판시했다. 다만 하한이 5년이던 개정 전 조항에 대한 합헌결정은 개정 후 조항과 대상이 다르므로, 개별 사건에서 어느 조항이 적용됐는지를 판결문으로 먼저 확인해야 한다.

"위헌 결정이 났다는 말을 듣고 사건이 없어진 줄 아시는 분들이 있습니다. 없어진 것은 7년이라는 하한이지 혐의가 아닙니다. 양형에서 다툴 여지가 생긴 것이라고 보시는 편이 정확합니다."천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (변협 형사법 전문 등록)

죄명이 바뀌어도 남는 처분들

적용 법조가 성폭력처벌법에서 형법으로 바뀌어도 주거침입 강제추행이 성폭력범죄라는 성격은 그대로 유지된다. 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호가 형법 제298조 강제추행을 성폭력범죄로 열거하고 있기 때문이다. 신상정보 등록과 취업제한, 이수명령의 대상 적격은 그대로 남는다.

주거침입 강제추행에서 달라지는 것은 대상 여부가 아니라 기간이다. 신상정보 등록기간은 선고형에 연동되어 30년, 20년, 15년, 10년의 네 구간으로 나뉜다. 선고형이 낮아지면 등록기간도 아래 구간으로 내려간다. 취업제한 기간은 10년을 넘지 못하고, 수강명령이나 이수명령은 500시간의 범위에서 병과된다.

주거침입 강제추행의 공소시효도 죄명을 따라 함께 움직인다. 강제추행은 장기 10년의 징역에 해당해 공소시효가 10년이고, 무기 또는 7년 이상이 적용되는 주거침입 강간은 15년이다. 주거침입 강제추행 사건에서 시효를 계산할 때 실효된 조항을 기준으로 삼으면 결론이 달라진다.

자주 묻는 질문