업무상 횡령과 배임의 경계 — 보관자·사무처리자가 가르는 유무죄 | 법무법인 화온

횡령과 배임은 무엇이 다른가 — 보관자와 사무처리자

업무상 횡령과 배임은 모두 형법 제355조에 뿌리를 둔 재산범죄이지만, 범행의 주체가 다르다. 횡령은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 자기 것처럼 처분하거나 반환을 거부할 때 성립하고, 배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배해 본인에게 손해를 가할 때 성립한다. 그래서 같은 회사 자금 사건이라도 피의자가 '재물의 보관자'인지 '사무의 처리자'인지에 따라 적용되는 죄명이 갈린다.

두 죄의 차이는 단순한 분류가 아니라 변론의 출발점이다. 횡령은 특정된 재물을 대상으로 하고 보관자 지위와 불법영득의사가 핵심 쟁점이 되는 반면, 배임은 무형의 재산상 이익까지 포함하고 사무처리자 지위·임무위배·손해 발생이 다투어진다.

업무상 가중과 특경법 — 형을 바꾸는 5억·50억

업무상 횡령·배임에서 형량을 결정짓는 두 번째 축은 이득액이다. 단순 횡령·배임은 형법이 5년 또는 업무상 10년 이하로 정하지만, 범행으로 얻은 이득액이 일정 기준을 넘으면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 형의 하한이 크게 올라간다. 같은 업무상배임죄라도 이득액이 얼마인지에 따라 벌금형으로 끝날 사건과 실형이 불가피한 사건으로 나뉜다.

※ 특경법이 적용되면 이득액 이하의 벌금을 함께 부과할 수 있다(제3조 제2항). 이득액이 5억·50억 경계 부근이면, 이득액을 얼마로 산정하느냐가 형량을 좌우한다.

횡령 무죄의 길 — 보관자 지위와 불법영득의사

횡령으로 유죄가 되려면 피의자가 '타인의 재물을 보관하는 자'여야 한다. 보관자 지위가 인정되지 않으면 횡령죄 자체가 성립하지 않는다. 또한 횡령은 재물을 사용한 사실만으로 성립하지 않고, 자기 것처럼 가지려는 불법영득의사가 있어야 한다. 따라서 횡령 사건의 변론은 "피의자가 정말 보관자인가", "불법영득의사가 있었는가"라는 두 갈래에서 출발한다.

보관자 지위는 겉으로 드러난 거래 형식이 아니라 자금·물건의 실질적 귀속 관계로 판단된다. 회사 명의의 돈을 다루었더라도, 그 관계가 독립한 매입·재판매 거래였다면 보관자가 아니라 거래 당사자일 수 있고, 미납 대금은 형사상 횡령이 아니라 민사상 채무에 그칠 수 있다. 실제로 음료 유통 거래에서 약 7년간 82회에 걸쳐 합계 약 2억원을 횡령했다는 업무상횡령 혐의로 기소된 사건에서, 화온은 의뢰인이 대금을 '보관'한 것이 아니라 독립한 매입·재판매 거래의 당사자였음을 입증해 보관자 지위를 부정하고, 미납 대금은 민사상 채무일 뿐임을 밝혀 무죄 판결을 받은 사례가 있다.

배임 무죄의 길 — 타인의 사무·임무위배·손해

배임의 출발점은 피의자가 '타인의 사무를 처리하는 자'인지다. 자기 자신의 사무를 처리한 것에 불과하면 배임죄는 성립하지 않는다. 나아가 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고, 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생해야 한다. 이 세 가지 중 하나라도 무너지면 업무상배임죄로 의율되기 어렵다.

특히 '타인의 사무를 처리하는 자'인지는 계약 관계의 성격에 따라 달라진다. 매매처럼 서로 대등한 거래의 당사자는 원칙적으로 상대방의 사무를 처리하는 지위에 있다고 보기 어렵다. 분양권을 전매한 뒤 매도인이 자기 명의로 소유권등기를 받자 매수인이 업무상 배임으로 고소한 사건에서, 화온은 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않았다는 점을 중심으로 변론해 경찰 수사 단계에서 불송치 결정을 받은 사례가 있다. 사무처리자 지위라는 입구에서 막으면, 임무위배나 손해를 따질 필요 없이 배임죄 성립이 부정된다.

이득액 산정과 친족상도례 — 다툼의 두 축

특경법이 적용되는 사건에서 이득액은 단순한 숫자가 아니라 변론의 핵심 전장이다. 단순 배임·업무상배임에서는 취득한 이익의 가액이 얼마인지가 범죄 성립에 영향을 주지 않지만, 특경법 제3조 위반은 이득액 자체가 구성요건의 일부이고 그 액수에 따라 형이 크게 가중된다. 그래서 대법원은 특경법의 이득액을 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 입장이고(대법원 2025. 9. 11. 선고 2025도6356 판결), 배임으로 얻은 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없으면 특경법을 적용할 수 없다고 본다. 실제로 이득액 산정에 잘못이 있으면 특경법 위반 부분이 파기되기도 하므로, 이득액이 5억·50억 경계에 걸친 사건에서는 산정 방법을 다투어 특경법 적용 자체를 벗어나는 것이 변론의 목표가 된다.

가족이 운영하는 회사 내부의 횡령·배임이라면 친족상도례도 검토해야 한다. 형법 제328조는 오랫동안 친족 간 재산범죄의 형을 면제하거나 친고죄로 다루어 왔는데, 최근 그 구조가 바뀌었다.

다만 헌법불합치 결정에 소급효가 인정되지 않는다는 점은 주의해야 한다. 대법원은 적용 중지 결정의 한계상 과거 확정된 형 면제에까지 소급하지는 않는다고 보았다(대법원 2025. 3. 13. 선고 2024도19846 판결). 결국 친족상도례는 사건이 언제 발생했는지에 따라 적용 결과가 달라지므로, 사건 발생 시점을 정확히 따져야 한다.

수사 대응과 양형 — 압수수색부터 변제까지

횡령·배임 사건은 수사 초기 단계의 대응이 결과를 크게 좌우한다. 회계 자료와 자금 흐름이 핵심 증거이기 때문에, 압수수색과 디지털 포렌식이 이루어지기 전후의 대응이 사건의 방향을 정한다. 수사 단계에서는 피의자로서, 기소되어 재판에 넘겨지면 피고인으로서 대응하게 되며, 두 단계 모두 구성요건의 약한 고리를 일관되게 다투는 것이 핵심이다.

양형 단계에서 가장 강력한 감경 사유는 변제다. 피해 금액을 전부 또는 일부라도 변제하면 양형에 유리하게 작용하고, 회사가 처벌을 원하지 않는 의사를 밝히면 그 영향이 크다. 반대로 장기간 반복된 횡령, 회계 조작이나 증거 인멸, 가족·관련자 명의로의 분산은 가중 사유로 작용한다.

법무법인 화온은 서울 영등포구 은행로(여의도동 중소기업회관)에 있어, 서울남부지방법원·서울남부지방검찰청 권역의 경제범죄 사건에 신속히 대응한다. 기업 형사 사건을 다룬 前 김앤장 출신 변호사와 검사로서 영장과 기소를 직접 결재한 경험이 한 팀에서 결합한다.

"횡령·배임 사건은 '보관자냐 거래 당사자냐', '사무를 처리하는 지위가 있느냐', '이득액이 산정되느냐'에서 사실상 결론이 정해지는 경우가 많습니다. 검사 시절 바로 이 쟁점을 보고 기소 여부를 결정했습니다. 수사 초기에 구성요건의 약한 고리를 찾아 다투는 것이 무엇보다 중요합니다." 이희권 고문변호사 · 법무법인 화온 (검사 20년)

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