부당행위계산 부인, 행정처분에서 조세포탈로 넘어가지 않는 법

부당행위계산 부인이란 무엇이고, 어디서 끝나지 않는가

법인세법 제52조는 내국법인의 특수관계자 거래가 법인의 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우, 세무당국이 그 거래를 부인하고 정상가격으로 의제하여 과세할 수 있도록 규정한다. 소득세법 제41조도 거주자의 사업소득에 대해 같은 구조의 규정을 둔다. 본 제도의 본질은 "거래의 형식이 아니라 실질을 본다"는 것이다.

여기서 사건이 끝나면 행정 영역이다. 추징세액과 가산세(통상 10~40%) 부담으로 종결된다. 그러나 같은 거래에 가공거래나 차명거래가 결합되어 있다는 사실이 드러나면, 사건은 즉시 형사 영역으로 넘어간다. 조세범처벌법 제3조의 조세포탈죄, 연간 포탈세액이 5억 원을 넘으면 특정범죄가중처벌법 제8조의 가중처벌, 법인에 손해를 끼친 임원에게는 형법 제356조의 업무상 배임, 자금이 사적으로 유용되었다면 형법 제355조 제1항의 횡령이 각각 적용될 수 있다.

실무에서 가장 자주 발생하는 시나리오는 단순하다. 법인세 정기조사에서 특수관계자 거래의 시가 부합성 문제가 발견되어 행정 처분이 예고된다. 그 과정에서 가공 계산서나 차명 거래의 흔적이 드러난다. 행정처분으로 그칠 줄 알았던 사건이 검찰 송치 단계로 넘어간다. 기업 대표는 처음에는 세금 문제로 자문을 시작했다가 형사 변호인을 찾게 된다. 이 변환점을 놓치지 않는 것이 본 사건의 핵심이다.

부당행위계산 부인의 7가지 유형 — 어떤 거래가 위험한가

법인세법 시행령 제88조는 부당행위계산 유형 9가지를 열거하는데, 실무상 빈도가 높은 7가지를 정리하면 다음과 같다.

위 표의 7가지 유형은 법인세법 시행령 제88조 제1항에 열거된 부당행위계산의 9가지 유형(고가매입·무수익자산·저가양도·합병분할·불량자산·출연금·무상저리대부·고가차용·자본거래 이익분여·기타) 중 실무 빈도가 높은 것들이다. 거래의 가격이 부당하다는 것만으로는 단순 부당행위에 머무르며, 행정 추징과 가산세로 종결될 가능성이 높다.

그러나 같은 거래 구조에 가공경비(실제 거래 없이 비용을 지급한 것처럼 처리), 차명거래, 이중장부, 허위 세금계산서 발행·수취가 결합되면 사건의 결이 달라진다. 이들은 법인세법 시행령 제88조의 부당행위 유형이 아니라, 손금부인(법인세법 제19조)과 조세포탈죄(조세범처벌법 제3조)가 동시에 적용되는 별도 영역이다. 부당행위계산 부인 사건에서 이 결합 유형이 발견되면 행정처분에서 형사로의 진입이 거의 자동이며, 본 가이드의 핵심 분기점이다.

시가 결정 방법은 법인세법 시행령 제89조가 정한다. 제1항은 특수관계인 외의 불특정다수와의 거래 가격을 시가로 보고, 제2항은 시가가 불분명한 경우 감정평가법인의 감정가액과 상속세 및 증여세법상 보충 평가가 순차 적용된다. 실무에서는 거래 시점의 객관적 시가 입증이 분쟁의 핵심이며, 이 입증이 강하면 부당행위 자체를 다툴 수 있다.

행정처분에서 조세포탈로 넘어가는 분기점

조세범처벌법 제3조 제1항은 "사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈"한 자를 2년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 2배 이하 벌금에 처한다. 다만 단서 조항에 가중 처벌이 정해져 있다. 포탈세액 등이 3억원 이상이고 신고·납부할 세액의 30% 이상이거나 5억원 이상인 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하 벌금으로 가중된다. 행정처분과 형사처벌을 가르는 결정적 경계는 단 한 구절, "사기 기타 부정한 행위"에 있다.

위 법조문에 비추어 부당행위계산 부인 사건에서 형사 진입 위험이 가장 높은 결합 유형은 다음과 같다. 첫째 이중장부 운영, 둘째 가공거래에 따른 거짓 증빙 작성·수취, 셋째 차명거래를 통한 거래 사실 은폐, 넷째 세금계산서·합계표의 조작, 다섯째 거래 사실 자체의 적극적 은폐·조작이다. 부당행위가 가격의 부당성에 머무르면 행정 영역이지만, 위 다섯 중 하나라도 결합되면 조세포탈로 확장된다.

대법원도 같은 결을 일관되게 유지한다. 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결은 단순한 미신고나 과소신고만으로는 조세포탈죄가 성립하지 않으며, 미신고에 더하여 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않거나 차명계좌를 반복 이용하는 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에 한하여 "조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위"로 인정된다고 판시했다. 본 사건에서 형사 회피의 변론은 결국 "적극적 은닉의도가 없었다"는 입증에 수렴된다.

임원의 배임 책임도 별도로 검토되어야 한다. 부당행위계산 부인이 인정되면 법인이 시가 차액만큼 손해를 입은 것이 객관적으로 확정되고, 그 손해가 특수관계자에게 귀속되었다면 임원의 임무 위배와 손해 발생 사이의 인과관계가 인정된다. 형법 제356조 업무상 배임의 구성요건이 채워지는 구조다.

이중 전선 — 행정과 형사를 함께 설계하는 변론

부당행위계산 부인 사건은 행정과 형사 두 절차가 동시에 진행되거나 순차적으로 진행된다. 두 절차의 결론이 상호 영향을 주기 때문에, 어느 한쪽만 보고 변론을 설계하면 다른 쪽에서 함께 무너질 위험이 크다.

이중 전선 변론의 결정적 통찰은 다음과 같다. 행정 단계에서 부당행위가 인정되면 형사 단계에서 그 사실관계가 사실상 확정된다. 따라서 행정 단계부터 형사 가능성을 고려한 사실관계 진술 전략이 필요하다. 부당행위는 인정하더라도 "부정한 행위"는 부인하는 정밀한 변론이 형사 회피의 핵심이다. 행정과 형사 진술이 모순되는 순간 두 절차 모두에서 신뢰가 무너진다.

기업 대표·임원이 사전에 준비할 5가지 자료

세무조사 단계 이전에 다음 5가지 자료가 갖춰져 있으면 부당행위계산 부인 자체를 다툴 수 있고, 부당행위가 인정되더라도 부정한 행위는 부인되어 형사 영역으로의 확장을 막을 수 있다.

첫째 시가 입증 자료다. 거래 시점의 객관적 시가를 입증할 수 있는 감정평가서, 시장 가격 자료, 비교 거래 사례가 필요하다. 둘째 거래 의사결정 기록이다. 이사회 회의록, 결재 라인 기록, 검토 보고서가 거래의 적법한 의사결정 과정을 보여준다. 셋째 경제적 합리성 입증 자료다. 거래가 회사의 사업 목적에 부합한다는 설명, 거래로 인한 회사 이익의 분석 자료가 필요하다. 넷째 외부 자문 의견서다. 회계법인·세무사·변호사의 사전 자문 의견서가 있으면 임원의 선관주의의무 이행을 보여줄 수 있다. 다섯째 거래 이행 증빙이다. 실제 자금 흐름, 자산 이전, 용역 제공의 증빙이 거래 사실 자체의 실재성을 입증한다.

이 다섯 자료가 결합되면 두 가지 효과가 발생한다. 행정 단계에서는 부당행위 자체를 다투어 추징을 회피할 가능성이 열린다. 부당행위가 인정되더라도 "객관적 은닉의도"가 부인되어 조세포탈로의 확장이 막힌다. 또한 임원의 선관주의의무 이행이 입증되어 배임 책임에서도 벗어날 수 있다.

행정처분은 세금으로 끝나지만, 조세포탈은 자유로 끝난다. 부당행위계산 부인 사건은 두 결말 사이의 경계를 정확히 보는 변호사가 필요하다.

법무법인 화온 · 천재필(사법시험 수석) + 오정환(前 김앤장) + 곽서진(前 국세청) 결합 자문

부당행위계산 부인 사건은 화온의 결합 자문이 가장 정확히 작동하는 영역이다. 곽서진 변호사는 국세청에서 조사 관청의 시각을 갖추었고, 천재필 대표변호사는 사법시험 수석 합격자로 변협 형사 전문등록을 마쳤으며, 오정환 대표변호사는 김앤장에서 기업 자문의 통합 시각을 익혔다. 행정 라인의 시가 입증과 의사결정 정합성, 형사 라인의 "부정한 행위" 결합 부인, 기업 라인의 배임·횡령 회피가 한 사건에서 동시에 설계되어야 한다. 이 결합이 부당행위계산 부인 사건의 본질에 가장 정합한 변론 구조다.

정확한 조문 확인은 국가법령정보센터(law.go.kr)에서 가능하다.