음주측정거부 처벌, 닫힌 학교 운동장 10m 운전에도 가중처벌 없이 약식기소된 사례

의뢰인은 오랫동안 한 직장에 다닌 50대 후반 회사원입니다. 그날 낮 지인들과 술 약속이 있었고 의뢰인은 학교 운동장에 차를 두고 약속 장소로 갔습니다. 돌아갈 때는 대리운전을 부를 생각이었습니다. 저녁에 배우자와 함께 학교로 갔지만 정문이 잠겨 있었고 의뢰인은 정문을 넘어 들어가 어두운 운동장에 있던 차를 대리기사가 찾기 쉬운 밝은 정문 쪽으로 10m가 되지 않는 거리만큼 옮겼습니다. 뒤따라 정문을 넘던 배우자가 넘어져 수술이 필요할 만큼 다쳤고 행인의 신고로 경찰과 구급대가 왔습니다. 의뢰인은 현장과 병원에서 이어진 음주측정 요구와 채혈 요구에 끝내 응하지 않았고 도로교통법위반(음주측정거부)으로 입건되었습니다. 화온은 운전한 사실과 측정에 응하지 않은 사실을 인정했습니다. 그 대신 적용 조항이 10년 재범 가중 조항이 아닌 기본 조항이라는 점을 송치 전부터 밝히고 정상을 경찰과 검찰에 두 차례 의견서로 냈습니다. 검사는 벌금형의 약식명령을 청구했습니다. 운동장이 도로교통법상 도로에 해당하지 않는다는 점도 주장했고 의뢰인의 운전면허는 취소되지 않았습니다.

음주측정거부란, 술에 취한 상태라고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않는 것을 말합니다. 도로교통법 제44조 제2항이 운전자에게 측정에 응할 의무를 지우고 같은 법 제148조의2 제2항 제1호가 그 위반을 처벌합니다. 혈중알코올농도가 확인되지 않아도 성립하는 죄입니다.

정문이 닫힌 학교 운동장, 대리운전을 부르려다 옮긴 10m

의뢰인은 12년 전 음주운전으로 벌금형을 받은 적이 있습니다. 그 뒤로는 술을 마시는 날이면 차를 두고 가거나 대리운전을 불렀습니다. 그날도 술을 마실 예정이어서 낮에 차를 학교 운동장에 두었습니다. 모임이 끝난 저녁 배우자와 함께 학교에 갔을 때 정문은 잠겨 있었습니다. 의뢰인은 문이 잠겼는지 확인하려고 정문을 흔들어 보았고 학교 관계자를 찾으려고 정문을 넘어 들어갔습니다.

차는 불이 거의 없는 운동장 안쪽에 있었습니다. 대리기사가 찾아오기 어렵겠다고 생각한 의뢰인은 차를 후진해 밝은 정문 앞으로 옮겼습니다. 이동 거리는 10m가 되지 않았고 차는 학교 밖 도로로 나가지 않았습니다. 동승자는 없었고 사람이 다치거나 물건이 부서진 일도 없었습니다.

차를 옮긴 뒤 의뢰인을 뒤따라 정문을 넘던 배우자가 넘어졌습니다. 배우자는 수술이 필요할 만큼 크게 다쳤습니다. 지나가던 사람이 신고했고 경찰관과 구급대가 함께 도착했습니다. 경찰관은 현장에서 두 차례 음주측정을 요구했고 의뢰인은 응하지 않았습니다. 채혈로도 측정할 수 있다는 말을 듣자 의뢰인이 먼저 병원으로 가자고 했고 경찰차로 배우자와 함께 병원에 갔습니다. 병원에서 다시 이루어진 채혈 요구와 세 번째 측정 요구에도 의뢰인은 응하지 않았습니다. 다음 날 아침 의뢰인은 대리기사를 불러 차를 집으로 옮겼습니다.

음주측정거부 처벌, 기본 조항과 10년 재범 가중 조항

음주측정거부의 법정형은 전력에 따라 두 조항으로 나뉩니다. 음주운전이나 측정거부로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 안에 다시 측정을 거부하면 제148조의2 제1항 제1호가 적용됩니다. 그 밖의 경우에는 같은 조 제2항 제1호가 적용됩니다. 이 10년 기간은 2021년 이후 헌법재판소의 위헌 결정이 이어진 뒤 개정된 조문에 들어갔습니다.

구분	기본 조항	10년 재범 가중 조항
근거 조문	도로교통법 제148조의2 제2항 제1호	도로교통법 제148조의2 제1항 제1호
적용 대상	측정 요구에 응하지 않은 운전자	음주운전·측정거부로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 안에 다시 측정을 거부한 운전자
징역	1년 이상 5년 이하	1년 이상 6년 이하
벌금	500만 원 이상 2천만 원 이하	500만 원 이상 3천만 원 이하

기간은 앞선 사건의 범행일이나 판결 선고일을 기준으로 하지 않고 형 확정일부터 계산합니다. 약식명령이라면 정식재판 청구 기간이 지나 확정된 날이 기준이 됩니다. 이 사건 의뢰인의 앞선 벌금형은 이 사건보다 12년 앞서 확정되었습니다.

전력이 있다는 사실만 기록되고 그 확정일이 따져지지 않으면 사건은 재범 사건으로 분류된 채 처분 단계로 넘어갈 수 있습니다. 그래서 의견서는 확정일과 경과 기간을 적고 송치할 때 적용 조항을 제2항 제1호로 특정해 달라고 요청했습니다. 음주운전 2회째 적발 사건에서 같은 10년 기준을 다룬 사례는 음주운전 2회 처벌 사건, 전력 10년 지나 재범 가중 대상 아님을 짚어 벌금형 받은 사례에, 10년 안 재범의 양형은 음주운전 재범·삼범, 실형을 피할 수 있는가에 정리해 두었습니다.

음주측정거부가 성립하는 때와 정당한 사유의 범위

도로교통법은 대부분의 규정에서 ‘운전’을 도로에서 한 것으로 한정합니다. 다만 제2조 제26호는 음주운전 금지(제44조)와 음주운전·측정거부 처벌(제148조의2)에 대해서는 도로 외의 곳에서 한 운전도 운전에 포함합니다. 아파트 단지 안, 건물 주차장, 출입문이 닫힌 학교 운동장에서 술을 마시고 차를 운전해도 음주운전과 측정거부의 형사처벌 대상이 됩니다.

측정거부가 언제 성립하는지에 대해 대법원은 술에 취한 상태라고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때라고 봅니다. 1차 측정에만 응하지 않았다가 곧이어 2차 측정에 응한 경우처럼 거부가 일시적인 데 그쳤다면 이 죄는 성립하지 않습니다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결). 그 판단에서는 운전자의 언행과 태도, 경찰이 측정을 요구하게 된 경위, 요구의 방법과 정도, 거부한 사유와 태양, 거부 시간을 함께 봅니다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결).

측정에 응하지 않은 데 정당한 사유가 있으면 처벌되지 않지만 법원이 정당한 사유를 인정하는 범위는 좁습니다. 호흡측정이 불가능하거나 현저히 곤란한 신체 상태처럼 측정 자체를 할 수 없는 사정이 대표적입니다. 가족이 다쳤다거나 단속 방식에 화가 났다는 사정은 측정을 할 수 없는 사유가 아니어서 정당한 사유로 받아들여지기 어렵습니다. 측정 절차의 하자가 문제 되는 경우는 음주측정 전 입헹굼물을 안 줬다면 증거가 안 된다에, 측정거부와 음주운전의 처벌 비교는 음주측정거부 처벌, 음주운전보다 더 무겁다에 있습니다.

인정한 것과 정상으로 말한 것

의뢰인은 조사에서 처음에는 닫힌 학교 안이라 처벌받을 줄 몰랐고 다친 배우자의 치료보다 단속이 먼저인 것 같아 화가 나서 측정에 응하지 않았다고 진술했습니다. 당시의 심정을 그대로 말한 것이지만 의견서가 이 진술을 그대로 주장으로 삼으면 법을 몰랐다는 변명과 단속 경찰관을 탓하는 말로 읽힙니다. 화온은 의견서에서 이 두 사정을 무죄나 감면을 구하는 근거로 쓰지 않고 정상으로만 살펴 달라고 적었습니다.

의견서는 출동한 경찰관들이 구급대와 함께 현장을 처리하고 의뢰인과 배우자를 병원까지 태워 주었다는 사실도 적었습니다. 조사에서 화가 났다고 말한 것은 당시 심정을 밝힌 것일 뿐 경찰관의 직무집행을 탓하려는 뜻이 없다는 점을 분명히 하기 위해서였습니다. 대법원이 측정불응을 판단할 때 거부한 사유와 태양을 함께 보도록 한 만큼 이 사정은 양형에서 고려될 수 있습니다. 그러나 그 사정을 정당한 사유처럼 주장하면 의견서 전체의 신뢰가 떨어집니다.

인정과 정상의 구분. 측정거부 사건에서 사실관계가 영상으로 남아 있으면 운전이나 거부 자체를 부인하는 주장은 받아들여지기 어렵습니다. 이 사건 의견서는 법리상 다툴 수 없는 부분은 먼저 인정하고 수사기관이 재량으로 정할 수 있는 부분, 곧 적용 조항의 확인과 처분의 종류로 주장을 한정했습니다. 배우자의 부상은 거부의 이유가 아니라 거부가 이루어진 경위로만 적었습니다.

경찰 의견서와 검찰 의견서, 증거 9종

의견서는 대한변호사협회 등록 형사법·민사법 전문변호사인 천재필 대표변호사, 대한변호사협회 등록 민사법·형사법 전문변호사인 오정환 대표변호사, 대한변호사협회 등록 형사법·노동법 전문변호사인 권석현 변호사가 함께 작성했고 피의자신문에는 권석현 변호사가 변호인으로 참여했습니다. 의뢰인은 단속 영상을 확인한 뒤 운전 사실과 마신 술의 종류와 양, 이동 거리를 그대로 진술했습니다. 의견서는 경찰 단계와 검찰 단계에 한 번씩 냈고 두 번째 의견서에는 첫 의견서 뒤에 새로 갖춘 자료만 붙였습니다.

두 의견서에서 비중을 가장 크게 둔 자료는 사건 전의 대리운전 결제 기록입니다. 의뢰인이 12년 동안 술을 마시는 날에는 차를 두고 다녔다는 진술은 사건 뒤에 하는 다짐과 구별되기 어렵습니다. 사건 열 달 전과 반년 전에 먼 거리를 대리운전으로 이동한 결제 기록은 그 습관이 이 사건 전부터 있었다는 것을 보여 줍니다. 사건 당일 차를 옮긴 동기가 대리기사를 부르기 위해서였다는 설명도 이 기록과 함께 읽힙니다.

재범방지교육은 의뢰인이 경찰 조사 뒤 스스로 기관을 찾아 받은 것으로 수사기관이나 법원이 명령한 교육이 아닙니다. 배우자는 경찰 단계와 검찰 단계에서 한 번씩 탄원서를 썼고 두 번째 탄원서에는 직접 작성했음을 확인할 수 있도록 신분증 사본을 붙였습니다. 배우자는 탄원서에서 그 사정이 잘못을 없애 주지 않는다는 점을 부부가 모두 알고 있다고 적었습니다.

“음주측정을 거부한 분들은 처음에 거부한 이유를 설명하는 데 힘을 쏟습니다. 그런데 정당한 사유로 인정되는 범위는 측정이 불가능한 신체 사정 정도로 좁고 그 밖의 사정은 아무리 절박해도 정상일 뿐입니다. 이 사건에서 먼저 확인한 것은 앞선 벌금형의 확정일이었습니다. 확정일부터 10년이 지났다면 적용 조항이 달라지고 그 점은 송치 전에 수사기관에 알려야 합니다. 그다음 사건 전부터 대리운전을 이용해 온 기록처럼 수사기관이 확인할 수 있는 자료로 정상 자료를 갖추었습니다. 김앤장 · 사법시험 수석 · 검찰 부장검사 출신 변호사가 이끄는 8인 변호사 체제에서 경찰 의견서와 검찰 의견서를 이어서 준비했습니다.”

법무법인 화온 오정환·천재필 대표변호사, 권석현 파트너변호사

기본 조항 범위의 벌금형 약식기소

검사는 공소를 제기하면서 정식재판이 아닌 벌금형의 약식명령을 청구했습니다. 의견서가 첫째로 구한 기소유예에는 이르지 못했고 둘째로 구한 약식명령 청구가 처분이 되었습니다. 사건이 일어난 날부터 송치까지 3주 남짓, 송치 뒤 검찰 의견서까지 2주가 걸렸습니다.

구약식이란, 검사가 사건을 정식재판에 넘기지 않고 법원에 벌금형의 약식명령을 청구하는 처분입니다(형사소송법 제448조 제1항). 판사는 공판 없이 기록만으로 벌금을 정하고 피고인은 법정에 나가지 않습니다. 기소유예란, 범죄 혐의는 인정되지만 형법 제51조의 사항을 참작해 검사가 공소를 제기하지 않는 처분입니다(형사소송법 제247조). 두 처분이 전과 기록에서 어떻게 다른지는 기소유예·선고유예·집행유예 차이에, 송치 뒤 검사가 고를 수 있는 처분은 검찰 송치되면 어떻게 되나에 정리해 두었습니다.

남은 절차도 있습니다. 법원이 약식명령을 내리면 검사나 피고인은 고지를 받은 날부터 7일 안에 정식재판을 청구할 수 있습니다(형사소송법 제453조 제1항). 청구가 없으면 약식명령은 확정됩니다. 음주운전 사건이 구약식과 구공판 중 어디로 가는지의 기준은 음주운전 구공판과 구약식의 기준에 있습니다.

도로에 해당하지 않는 운동장, 운전면허 취소·정지 처분 없음

형사처벌과 운전면허 처분은 근거 조문이 다릅니다. 도로교통법 제93조 제1항 제3호는 측정에 응하지 않은 경우를 운전면허를 반드시 취소해야 하는 사유로 정합니다. 그런데 도로 외의 곳에서 한 운전도 운전으로 보는 제2조 제26호의 괄호 안에는 형사처벌 조항인 제148조의2는 들어 있지만 면허 취소·정지의 근거인 제93조는 들어 있지 않습니다.

대법원은 이 점을 근거로 도로 외의 곳에서 한 음주운전이나 측정거부에 대해서는 형사처벌만 할 수 있고 운전면허를 취소하거나 정지할 수는 없다고 판단했습니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2018두42771 판결). 아파트 단지 안에서 차를 운전한 뒤 측정을 거부해 면허가 취소된 운전자가 처분 취소를 구한 사건이었고 법원은 그곳이 도로교통법상 도로에 해당하지 않는다고 보아 처분이 위법하다고 판단했습니다.

도로교통법상 도로란, 도로법·유료도로법·농어촌도로 정비법에 따른 도로와 현실적으로 불특정 다수의 사람이나 차량이 통행할 수 있도록 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 곳을 말합니다(도로교통법 제2조 제1호). 그 장소가 도로인지는 시설의 이름보다 관리와 이용 상태로 정해집니다. 대법원은 공개된 장소를 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳으로 보고 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 사람들만 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 도로에 포함되지 않는다고 판시했습니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6579 판결). 반대로 심야에만 정문을 닫고 그 밖의 시간에는 늘 열어 두어 누구나 차량으로 드나드는 대학 구내 통행로는 도로로 볼 여지가 있다고 보았습니다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6986 판결).

화온은 이 운동장이 도로교통법상 도로에 해당하지 않는다고 주장했습니다. 학교가 자주적으로 관리하는 시설이고 사건 당시 정문이 잠겨 불특정 다수의 차량이 통행할 수 있도록 공개된 장소가 아니었다는 점이 근거였습니다. 시·도경찰청장은 의뢰인의 운전면허를 취소하거나 정지하지 않았습니다. 아파트나 건물 주차장 음주운전과 측정거부도 그곳이 도로에 해당하지 않으면 같은 법리가 적용됩니다. 형사 절차에서 운동장 안의 이동이 운전에 해당한다고 인정한 것과 면허 처분에서 그곳이 도로가 아니라고 주장한 것은 서로 어긋나지 않습니다. 두 절차에 적용되는 ‘운전’의 범위는 법률에서부터 다릅니다. 면허 처분에 대한 불복 기간과 절차는 음주운전 면허취소 행정심판 완전 가이드에 정리해 두었습니다.

같은 사실, 다른 결론. 닫힌 운동장 안의 10m 이동은 형사처벌에서는 운전이고 면허 처분에서는 도로 밖의 운전입니다. 측정거부로 입건되었다면 형사 사건의 대응과 별도로 운전 장소가 도로인지부터 확인해야 합니다. 출입문 관리 방식, 개방 시간, 외부 차량의 출입 실태가 판단 자료입니다.

음주측정을 거부해 입건되었을 때 점검할 다섯 가지

이 사건은 닫힌 학교 운동장에서 차를 옮긴 뒤 측정을 거부한 의뢰인이 운전과 거부를 인정하면서 적용 조항과 정상을 의견서로 밝혀 벌금형 구약식 처분을 받은 사건입니다. 같은 처지에 있는 분이 화온에 오실 때 먼저 점검하는 항목은 아래와 같습니다.

1. 앞선 전력의 형 확정일을 확인합니다. 범죄경력 자료와 판결문 또는 약식명령으로 확정일을 찾고 이번 사건까지 10년이 지났는지 계산합니다. 지났다면 송치 전에 수사기관에 적용 조항을 확인해 달라고 요청합니다.
2. 측정 요구의 경위와 횟수를 확인합니다. 요구 시각과 간격, 불이익 고지 여부, 주취운전자 적발보고서의 기재, 채혈 고지 여부를 봅니다. 거부가 일시적이었는지는 이 기록으로 판단됩니다.
3. 운전한 장소가 도로인지 확인합니다. 형사처벌은 장소와 관계없이 받을 수 있지만 운전면허 취소·정지는 도로에서의 운전에 한정됩니다. 출입문 관리 방식과 개방 시간, 외부 차량의 출입 실태를 사진과 관리 주체의 확인으로 남기고 면허 처분 전에 도로가 아니라는 주장을 냅니다.
4. 거부의 사정은 정상으로 정리합니다. 가족의 부상이나 단속 방식에 대한 불만은 정당한 사유가 되기 어렵습니다. 그 사정을 경위로 적되 출동한 경찰관의 직무집행을 탓하는 표현은 쓰지 않습니다.
5. 사건 전의 생활 기록을 모읍니다. 대리운전 결제 내역, 대중교통 이용 기록처럼 사건 전부터의 습관을 보여 주는 자료와 사건 뒤 스스로 받은 재범방지교육 수료증을 함께 냅니다.

음주운전 사건에서 변호사를 고를 때 무엇을 물어야 하는지는 음주운전 변호사 선임, 초범과 재범보다 중요한 세 가지에, 다른 음주 사건의 수사 단계 대응은 음주운전 사고 위험운전치상 불송치 사례에, 화온의 음주운전 형사 사건과 면허 행정심판 대응 범위는 음주운전 전담 페이지에 정리해 두었습니다.

측정거부 사건의 대응 순서는 지금 어느 단계에 있는지로 정해집니다. 피의자신문 전이라면 앞선 전력의 형 확정일과 운전 장소가 도로에 해당하는지를 먼저 확인하고 조사에 들어갑니다. 운전면허 처분의 사전 통지를 받았다면 통지서에 적힌 의견제출 기한 안에 도로에 해당하지 않는다는 사정을 사진과 관리 주체의 확인 자료로 냅니다(도로교통법 제93조 제4항). 사건이 이미 송치되었다면 검찰 단계 의견서에 새로 갖춘 자료를 더합니다. 화온은 이 사건에서 형사 절차와 면허 처분을 같은 변호인단이 함께 검토했습니다.

자주 묻는 질문