증거가 부족한데 소송이 될까 - 법원으로 증거 확보하는 방법 | 법무법인 화온

"증거가 없다"는 오해 — 직접증거와 간접증거

많은 사람이 "증거가 없다"고 말할 때, 실제로는 직접증거가 없다는 뜻인 경우가 많다. 직접증거는 다툼이 되는 사실을 곧바로 증명하는 증거이고, 간접증거(정황증거)는 그 사실을 추인하게 하는 간접 사실을 증명하는 증거다. 통화·문자 내역, 계좌 이체 기록, 결제·위치 정보, 목격자 진술이 여기에 해당한다. 민사든 형사든 사실 인정은 직접증거만으로 이루어지지 않으며, 여러 간접증거가 하나의 결론을 향해 모이면 법원은 그 사실을 인정할 수 있다.

법원을 통한 증거 확보 — 4가지 절차

개인이 직접 얻을 수 없는 자료라도, 소송에서는 법원의 힘을 빌려 확보할 수 있다. 민사소송법이 정하는 대표적 수단은 네 가지다.

정밀하게 볼 지점이 하나 있다. 통신사 사실조회로 확보되는 것은 통화·문자의 존재, 상대번호, 시각과 횟수이지 대화의 내용이 아니다. 통신의 내용은 통신비밀보호법 제3조가 보호하는 영역이라 민사 절차의 조회 대상이 아니며, 관계의 지속성·밀접성은 횟수와 시간대의 패턴으로 입증한다. 또한 이들 절차는 신청한다고 자동으로 채택되는 것이 아니라, 증명할 사실과의 관련성과 조사의 필요성을 소명해야 한다. 무엇을, 어느 절차로, 얼마나 특정해 신청하는가가 채택률을 가른다. 신청서에는 대상 기간과 계좌·항목을 좁혀 적을수록 좋다. '피고의 모든 거래내역'이 아니라 '2024년 1월부터 6월까지 ○○은행 계좌의 이체내역'처럼 특정해야, 필요성 소명이 쉬워지고 회신도 빨라진다.

소를 제기하기 전이라도 손을 놓고 있을 일은 아니다. 증거가 멸실되거나 사용하기 곤란해질 우려가 있으면 증거보전 신청(민사소송법 제375조)으로 미리 증거조사를 받아둘 수 있다. 보존 기간이 30일 안팎으로 짧은 CCTV 영상, 삭제될 수 있는 전자기록이 대표적인 대상이다. 증거보전은 소 제기 전 단계에서 시간과 싸우는 수단이라는 점에서, 소송 계속 중의 네 절차와 짝을 이룬다. 확보한 자료는 그대로 두지 않고 요건별 서증으로 편철하며, 자료가 무엇을 증명하는지 밝히는 증거설명서를 붙여야 재판부가 같은 그림을 본다.

사건 유형별 증거 확보 지도

같은 원리가 사건 유형에 따라 다른 자료로 구체화된다.

※ 지도는 예시이며, 실제 사건에서는 여러 절차를 조합한다. 상간 사건이라면 통신 내역과 함께 결제·숙박 자료를 병행 확보하는 식이다.

배우자의 부정행위 국면이라면 녹음의 적법성 경계와 증거화 방법을 다룬 이혼·상간 증거 확보 가이드가 이 지도의 상간 항목을 깊게 파고들며, 자금을 빼돌린 상대를 쫓는 국면이라면 사기 피해금 회수 가이드가 계좌 추적과 보전처분의 실무를 다룬다.

자료를 증거로 전환하는 설계

자료를 모으는 것과 그것을 설득력 있는 증거로 만드는 것은 다른 일이다. 실무의 순서는 다음과 같다.

"의뢰인이 '증거가 없다'고 말할 때, 저희는 먼저 무엇을 증명해야 하는지부터 정리합니다. 증명의 목표가 서면 필요한 자료가 보이고, 그 자료를 어느 절차로 확보할지가 정해집니다. 입증은 수집이 아니라 설계의 문제입니다."천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (사법시험 수석 · 前 서울고등법원 재판연구원)

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