1심에서 유죄가 나왔다 - 항소심에서 뒤집을 수 있는 경우와 없는 경우

항소심은 무엇을 심사하는가: 사후심적 성격이 가미된 속심

항소심은 1심 판결에 불복해 항소이유에 포함된 사유를 심판하는 2심 절차로, 1심 증거에 새 증거를 더해 판단한다.

형사 항소심의 심판 범위는 형사소송법 제364조(항소법원의 심판)가 정한다. 항소법원은 항소이유에 포함된 사유를 심판하고(제1항), 판결에 영향을 미친 사유는 항소이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있으며(제2항), 1심에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소심에서도 증거로 쓸 수 있다(제3항). 항소이유가 없으면 판결로 항소를 기각하고(제4항), 항소이유가 있으면 원심판결을 파기하고 다시 판결한다(제6항). 1심 증거를 그대로 이어받아 심리한다는 점에서 속심이고, 항소이유를 중심으로 1심 판결의 당부를 심사한다는 점에서 사후심의 성격을 가진다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 이 구조를 「제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심」이라고 표현했다.

새 증거를 낼 수 있다는 말은 증인을 마음대로 다시 부를 수 있다는 뜻이 아니다. 형사소송규칙 제156조의5(항소심과 증거조사) 제2항은 항소심이 증인을 신문할 수 있는 경우를 세 가지로 한정한다.

제3호는 그 밖에 항소의 당부 판단에 꼭 필요하다고 인정되는 경우를 든다. 1심에서 신청하지 않은 증인을 항소심에서 부르려면 1심에서 조사하지 못한 데에 고의나 중대한 과실이 없었다는 사정을 먼저 설명해야 하고, 1심에서 이미 신문한 증인을 다시 부르려면 새로운 중요한 증거의 발견 같은 부득이한 사정이 필요하다. 항소심에서 새 증거가 힘을 갖는 이유와 1심 변론의 반복이 힘을 갖지 못하는 이유가 이 조항에 함께 들어 있다.

항소의 세 숫자: 7일·20일·7일

항소 기간 7일, 항소이유서 20일, 상고 기간 7일은 형사소송법이 정한 법정 기간이며 넘기면 절차가 끝난다.

형사소송법 제358조(항소제기기간)는 항소 제기 기간을 7일로 정하고, 제343조(상소 제기기간) 제2항은 그 기간이 재판을 선고 또는 고지한 날부터 진행된다고 정한다. 기준일은 판결문 송달일이 아닌 법정 선고일이다. 항소장은 제359조에 따라 원심법원에 낸다. 구치소에 있는 피고인은 제344조(재소자에 대한 특칙)에 따라 기간 안에 구치소장에게 항소장을 제출하면 기간을 지킨 것으로 본다. 제341조의 배우자·직계친족·형제자매·원심 변호인도 피고인을 위해 항소할 수 있다.

기간 가운데 가장 자주 문제되는 것이 20일이다. 제361조의4(항소기각의 결정) 제1항은 항소인이나 변호인이 기간 안에 항소이유서를 제출하지 않으면 결정으로 항소를 기각하도록 하되, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있으면 예외로 한다. 결정으로 끝나므로 공판이 열리지 않은 채 1심이 확정된다.

항소이유 세 유형: 사실오인·법리오해·양형부당

항소이유는 형사소송법 제361조의5가 열거한 사유에 한정되며 실무에서는 사실오인·법리오해·양형부당 세 유형으로 다툰다.

형사소송법 제361조의5(항소이유)는 항소이유를 15호로 열거한다. 제1호 「판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때」가 법리오해와 절차 위반, 제14호 「사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때」가 사실오인, 제15호 「형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때」가 양형부당이다. 세 유형은 항소심이 심리하는 방식이 서로 다르므로 항소이유서에서 유형을 섞지 않고 사유마다 근거를 따로 적어야 한다.

사실오인 주장은 「어떤 증거를, 왜, 어떻게 잘못 평가했는지」를 1심 판결문의 증거의 요지와 대조해 적어야 심리 대상이 된다. 억울하다는 호소만 있고 증거 평가의 오류를 특정하지 않은 항소이유서는 제364조 제1항의 「항소이유에 포함된 사유」를 구성하지 못한다. 법리오해 주장은 1심이 적용한 법리와 대법원 판례의 문장을 나란히 놓고 어디가 다른지, 그 차이가 판결에 어떤 영향을 미쳤는지를 보여야 한다.

1심 판단이 바뀌는 경우와 유지되는 경우: 대법원의 기준

대법원은 1심 증인 진술의 신빙성 판단과 재량 범위 안의 양형을 항소심이 함부로 바꾸지 못한다고 보고, 바꿀 수 있는 요건을 따로 정했다.

피고인만 항소하면 형이 무거워지지 않는다: 불이익변경금지

불이익변경금지는 피고인이 항소한 사건에서 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못하게 하는 형사소송법 제368조의 원칙이다.

형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)는 「피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다」고 정한다(2020년 12월 8일 전문개정). 피고인만 항소했거나 제341조의 배우자·변호인이 피고인을 위해 항소한 사건이 대상이며, 검사가 항소한 사건에는 적용되지 않는다. 검사가 양형부당으로 항소하면 항소심은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 있으므로, 항소 여부를 정할 때 검사 항소가 있는지를 먼저 확인해야 한다.

항소이유서와 화온이 먼저 보는 것

항소이유서는 형사소송규칙 제155조에 따라 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시해야 하며, 1심 판결문의 증거의 요지를 대조해 작성한다.

형사소송규칙 제155조(항소이유서, 답변서의 기재)는 항소이유서에 항소이유를 「구체적으로 간결하게 명시」하도록 정한다. 구체적이라는 요건은 1심 판결문의 「증거의 요지」에 적힌 증거 하나하나에 대해 어떤 점이 잘못 평가되었는지를 특정하는 것이고, 간결하다는 요건은 1심 변론요지서를 되풀이하지 않고 항소심이 새로 판단할 대목만 남기는 것이다. 항소심 재판부는 규칙 제156조의4에 따라 항소이유와 답변에 터잡아 쟁점을 정리하므로, 항소이유서에 없는 쟁점은 직권조사사유가 아닌 한 심리 대상에서 빠진다.

화온이 항소심 사건에서 먼저 보는 것은 세 가지다. 가장 자주 비어 있는 자료는 1심 증인신문 조서다. 의뢰인은 판결문과 공소장은 갖고 있어도 증인이 법정에서 무엇을 어떻게 말했는지가 적힌 조서는 갖고 있지 않은 경우가 많고, 사실오인 항소이유는 이 조서가 있어야 쓸 수 있다. 첫 판단은 항소이유의 유형을 정하는 것이다. 사실오인으로 갈 사건에 양형부당을 병기하면 유죄를 전제로 감형을 구하는 것으로 읽히므로, 무죄를 주장하는 사건에서는 양형부당을 예비적으로만 붙일지 여부를 처음에 정한다. 하지 않는 것은 1심 변론요지서를 항소이유서로 바꿔 내는 일이다. 규칙 제155조의 「구체적으로 간결하게」에 어긋나고, 항소심 재판부가 쟁점을 정리할 때 새로 판단할 대목이 없는 서면으로 분류된다.

「재판연구원으로 항소심 판결문 초안을 쓸 때 가장 먼저 한 일은 항소이유서와 1심 판결문의 증거의 요지를 나란히 놓는 것이었다. 항소이유서가 증거의 요지 어느 줄을 겨냥하는지 보이지 않으면 판단할 대상이 없다. 우리는 그 대조표가 완성되기 전에는 항소심 전망을 말하지 않는다.」

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 서울고등법원 재판연구원 · 변협 등록 형사법 전문)

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