신준우 세무자문위원은 조사관, 증권사 세무팀장, 회계법인 세무사를 차례로 거쳤다

신준우 세무자문위원은 세무조사를 하는 쪽과 받는 쪽을 모두 거친 세무사다. 서강대학교 경제학과를 졸업하고 마포세무서 개인납세과·재산세과 조사관으로 출발해 서울지방국세청 조사3국 조사관으로 일했다. 이후 한국투자증권 PB전략본부 마케팅부 세무팀장과 태성회계법인 세무사를 거쳐 현재 세무법인 엑스퍼트 역삼점 대표세무사다. 화온에서는 상속세 증여세와 양도소득세, 세무조사·자금출처·주식변동 대응을 비롯해 세금이 관련된 모든 사건에서 담당 변호사의 요청에 따라 자문한다. 경력 전문은 자문위원 소개 페이지에 있다.

세무조사 통지부터 조세형사 고발까지, 세액 계산이 필요한 순간마다 자문을 구한다

세무조사는 추징으로 끝나기도 하고 조세범칙조사와 고발로 이어지기도 한다. 국세기본법 제81조의7 제1항은 조사 시작 20일 전에 조사대상 세목과 기간, 사유를 통지하도록 정하고, 증거인멸 우려가 있으면 통지를 생략하고 조사할 수 있다는 단서를 둔다. 통지일부터 조사 첫날까지의 20일이 소명 자료를 정리하는 기간이고, 국세기본법 제81조의4는 같은 세목·같은 과세기간의 재조사를 원칙적으로 금지한다. 조사 결과는 국세기본법 제81조의15의 과세전적부심사로 고지 전에 다툰다. 조세범 처벌법 제3조 제1항은 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세를 포탈한 사람을 2년 이하의 징역 또는 포탈세액 2배 이하의 벌금에 처하고, 포탈세액이 3억원 이상이면서 신고·납부할 세액의 30% 이상이거나 5억원 이상이면 3년 이하의 징역 또는 3배 이하의 벌금으로 올린다. 포탈세액이 형의 상한을 정하므로 조세형사 사건의 변론은 세액 산정에서 시작되고, 그 산정을 담당 변호사가 세무자문위원에게 자문한다.

자금출처조사에서는 상속세 및 증여세법 제45조가 취득자금을 소명하지 못한 재산을 증여로 추정한다. 부모의 돈이 섞였는지, 법인 자금이 개인 계좌로 나갔는지가 이 조문에서 증여세와 조세포탈, 횡령·배임으로 갈라진다. 부동산 사건에서 매매 계약과 등기의 법률 판단은 변호사가 하고, 그 거래가 양도소득세와 취득세, 증여 추정에서 어떻게 계산되는지는 같은 계약서를 놓고 세무자문위원에게 자문한다.

前 김앤장·조세전담 재판부·前 국세청 출신 변호사가 조사관 출신 세무사의 자문을 받아 조세형사 사건을 진행한다

화온의 조세 대응은 변호사가 법률을 판단하고, 필요한 시점마다 외부 세무자문위원의 세액 판단을 구하는 구성이다. 조세형사 사건은 세 변호사가 함께 관여한다. 前 김앤장 법률사무소 출신 오정환 대표변호사는 부동산·기업 자문 경력을 바탕으로 조세형사 사건의 거래 구조와 자금 흐름을 검토하고, 천재필 대표변호사는 서울고등법원 재판연구원으로 조세전담 재판부 사건을 검토한 경험으로 조세포탈 변론을 맡으며, 곽서진 변호사는 국세청에서 일한 뒤 변호사가 되어 조세·상속세·가업승계를 맡는다. 여기에 조사관으로 세무조사를 수행한 신준우 세무자문위원이 외부 자문위원으로 더해져, 담당 변호사가 같은 계약서와 같은 계좌 내역을 놓고 필요할 때 언제든 세액 판단을 구한다. 세무자문위원은 화온 소속이 아니며, 법률 판단과 소송 수행, 최종 의견의 전달은 담당 변호사가 한다.

사무소가 먼저 보는 것을 적어 둔다. 세무조사 상담에서 가장 자주 비어 있는 자료는 통지서를 받은 날짜와 조사 대상 기간의 계좌 내역이다. 첫 판단은 소명이 가능한 거래와 그렇지 않은 거래를 나누는 것, 그리고 조세범칙조사로 넘어갈 항목이 있는지를 포탈세액 기준으로 계산하는 것이다. 하지 않는 것은 세무사와 변호사가 서로 다른 세액 계산을 가지고 조사에 임하는 일이다.

"조세전담 재판부에서 사건을 검토할 때 결론을 가른 것은 법리보다 세액 산정이었다. 포탈세액이 얼마인지에 따라 적용 조문과 형의 상한이 정해지고, 조사관 출신 세무사에게 같은 자료로 세액 판단을 먼저 구하면, 변호사는 소명이 끝난 항목이 아니라 형사 사건으로 이어질 항목에 집중할 수 있다. 세금이 걸린 어떤 사건에서든 필요할 때 언제든 자문을 구할 수 있도록 신준우 세무사를 외부 세무자문위원으로 모셨다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (제57회 사법시험 수석)

자주 묻는 질문

케이탑리츠는 2012년 코스피에 상장한 자기관리 리츠다

케이탑리츠는 2010년 법인을 설립하고 2011년 국토교통부 영업인가를 받은 뒤 2012년 한국거래소 유가증권시장에 상장한 부동산투자회사다. 부동산투자회사법 제2조(정의)는 리츠를 셋으로 나누고, 케이탑리츠는 자산운용 전문인력을 포함한 임직원을 상근으로 두고 투자·운용을 직접 수행하는 자기관리 부동산투자회사다. 위탁관리 리츠가 자산관리회사에 운용을 맡기는 것과 달리 취득·임대·매각의 판단을 회사가 스스로 내리므로, 그 판단마다 법률 검토가 회사 안에서 필요하다.

회사가 사업보고서로 공시한 2025년 자산총계는 2,142억원이다(회사 연혁과 전자공시시스템(DART) 케이탑리츠 공시 목록 공시 기준). 2023년 문정동 AJ비전타워를 매각하고 2025년 LG팰리스빌딩과 안양동 토지, 2026년 운중동 큐브타워를 취득하는 등 자산 교체가 이어지고 있으며, 2025년에는 대부채권매입추심업을 등록해 부실채권 매입과 추심까지 사업 범위에 넣었다. 본점은 화온과 같은 여의도에 있다.

자기관리 리츠는 영업인가, 전문인력, 공시, 배당 네 가지를 법으로 요구받는다

자기관리 리츠는 부동산투자회사법이 설립부터 배당까지를 직접 정하는 회사다. 부동산투자회사법 제9조(영업인가)는 부동산의 취득·운용 업무에 국토교통부장관의 인가를 요구하고, 부동산투자회사법 제22조(자기관리 부동산투자회사의 자산운용 전문인력)는 감정평가사·공인중개사 5년 이상 경력자 같은 전문인력을 상근으로 두도록 한다. 부동산투자회사법 제37조(투자보고서 및 공시 등)는 분기마다 재무제표와 주주 구성, 자산 구성·변동을 담은 투자보고서를 공시하고, 전문인력 변경과 주주총회 결의, 부실자산 발생을 지체 없이 공시하도록 정한다. 배당은 부동산투자회사법 제28조(배당)가 정하며, 일반 리츠의 90%(제1항)와 달리 자기관리 리츠는 이익배당한도의 50% 이상이고(제2항), 같은 항에 따라 50% 이상 90% 미만을 배당할 때는 주주총회 특별결의를 거친다.

리츠의 법률 수요는 자산 거래, 임대차, 공시, 채권 회수 네 영역에서 생기고 자문은 일정표 작성에서 시작한다

상장 리츠의 법률 수요는 분쟁이 생긴 뒤가 아니라 거래가 시작되기 전에 생긴다. 사무소가 리츠 자문에서 가장 먼저 확인하는 것은 향후 3개월의 취득·매각·갱신 일정과 제37조 공시 기한이 하나의 일정표에 정리되어 있는지다. 취득 계약서, 임대차 갱신 통지, 신탁계약 변경, 이사회 의사록이 담당자별로 흩어져 있으면 법률 검토가 거래가 끝난 뒤에 시작되고, 공시가 늦어지는 형태로 문제가 드러난다. 하지 않는 것은 분쟁이 생긴 뒤에 계약서를 처음 읽는 일이다. 임대차에서는 임대인이 리츠라는 사정이 임차인의 권리를 줄이지 않는다. 대법원은 전체 임대차 기간이 지나 임차인이 계약갱신을 요구할 수 없는 경우에도 임대인이 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 권리금 회수 기회 보호 의무를 진다고 보았고(대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312 판결), 리츠가 보유한 상가의 명도와 재계약도 이 판례를 기준으로 설계한다.

화온은 기업 자문을 한 사람이 아니라 한 팀으로 맡는다. 케이탑리츠 자문은 前 김앤장 법률사무소에서 부동산·기업 자문 경력을 쌓은 오정환 대표변호사와 천재필 대표변호사, 이보미 변호사가 담당하고, 부동산 취득과 임대차, 신탁 계약을 같은 팀이 이어서 본다. 배당과 취득세·법인세 같은 세무 쟁점, 명도와 채권 회수, 행정 대응처럼 다른 분야의 판단이 필요한 사안에는 前 국세청 출신 변호사와 부동산·민사·행정 담당 변호사가 필요에 따라 검토에 참여하고, 최종 의견은 담당 대표변호사가 한 문서로 정리해 회사에 전달한다. 부동산·기업법무·조세·민사집행을 한 사무소 안에서 함께 볼 수 있는 종합 로펌의 구성이 석 달마다 공시 기한이 돌아오는 리츠 자문에 맞는다. 화온은 미국 유아용품 마켓플레이스를 운영하는 주식회사 오비터스와 정기 법률자문계약을, 더하다한방병원·경희라움한의원과 의료·경영 자문 업무협약을, 종합광고대행사 TTS 스튜디오와 업무협약을 맺어 왔고, 오정환 대표변호사는 2025년 6월 육군 특수전사령부 군 인권 자문 변호사로 위촉되었다. 이 글을 읽는 위치에 따라 먼저 확인할 것은 아래와 같다.

"리츠 자문은 계약서 한 장을 검토하는 일이 아니라 석 달치 일정표를 먼저 만드는 일이다. 취득 계약의 잔금일, 임대차 갱신 통지 기한, 이사회와 주주총회 날짜, 투자보고서 공시 기한이 하나의 일정표에 있어야 어느 계약서를 언제 검토해야 하는지가 정해진다. 그 일정표가 없는 회사에서는 법률 검토가 늘 거래가 끝난 뒤에 시작된다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

자주 묻는 질문

상가임대차보호법 10년은 최초 계약을 포함한 전체 기간의 상한이다

상가임대차보호법 10년은 임차인이 계약갱신요구권을 행사할 수 있는 전체 임대차 기간의 상한이다. 상가건물임대차보호법 제10조(계약갱신 요구 등) 제1항은 임차인이 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지 계약갱신을 요구하면 임대인이 정당한 사유 없이 거절하지 못한다고 정한다. 제2항은 그 권리를 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 10년을 초과하지 않는 범위에서만 행사할 수 있다고 정한다. 처음 2년으로 계약했다면 그 2년을 포함해 10년이 될 때까지 갱신을 요구할 수 있다는 뜻이다.

임대인이 거절할 수 있는 사유는 제1항 각 호에 여덟 가지로 열거되어 있다. 3기의 차임액에 이르도록 연체한 사실(1호), 거짓이나 부정한 방법의 임차(2호), 합의에 따른 상당한 보상 제공(3호), 동의 없는 전대(4호), 고의·중과실 파손(5호), 멸실(6호), 철거·재건축을 위한 점유 회복 필요(7호), 그 밖에 의무의 현저한 위반이나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유(8호)다. 주택과 달리 임대인의 실거주는 거절 사유에 없다. 1호는 「연체한 사실이 있는」이라고 적혀 있어 요구 시점에 밀린 돈이 없어도 기간 중 한 번 3기분에 이른 적이 있으면 사유가 된다.

2018년 10월 16일 전에 체결한 계약은 5년이 적용될 수 있다

상가임대차보호법 10년은 2018년 10월 16일에 시행된 개정 규정이고 그 전의 상한은 5년이었다. 법률 제15791호 부칙 제2조는 제10조 제2항의 개정 규정을 「이 법 시행 후 최초로 체결되거나 갱신되는 임대차부터 적용한다」고 정한다. 대법원 2020. 11. 5. 선고 2020다241017 판결은 이 문구를 2018년 10월 16일 이후 처음 체결된 임대차, 또는 그 전에 체결되었더라도 그날 이후 그 이전에 인정되던 갱신 사유에 따라 갱신되는 임대차로 읽었다. 개정법 시행 뒤에 구법의 5년이 지나 갱신되지 않고 만료된 임대차는 여기에 포함되지 않는다.

사건을 받으면 화온은 조문보다 계약서의 체결일과 마지막 갱신 합의 날짜를 2018년 10월 16일과 먼저 대조한다. 그날 이후 서명이나 문자로 갱신을 합의한 기록이 있으면 10년으로 계산하고, 5년이 지난 뒤 아무 합의도 하지 않고 이어졌다면 갱신요구권이 아니라 묵시적 갱신의 문제로 다시 본다. 「그냥 계속 있었다」는 진술만 남은 사건이 많아, 임대료가 오른 시점의 문자와 입금 내역으로 합의 갱신인지 자동 연장인지를 가른다.

상가 묵시적 갱신은 1년씩 이어지고 10년 제한을 받지 않는다

상가 묵시적 갱신은 임대인이 만료 6개월 전부터 1개월 전까지 갱신 거절이나 조건 변경을 통지하지 않았을 때 같은 조건으로 1년 다시 계약된 것으로 보는 제도이고, 제10조 제4항이 정한다. 임차인이 요구해서 생기는 계약갱신요구권과 달리 임대인이 통지하지 않아 생기므로, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결은 전체 임대차 기간을 제한하는 제10조 제2항이 이 법정 갱신에는 적용되지 않는다고 판단했다. 상가임대차보호법 10년이 지났더라도 임대인이 기간 안에 통지하지 않으면 1년씩 이어진다.

묵시적 갱신 상태의 임차인은 제10조 제5항에 따라 언제든지 해지를 통고할 수 있고 임대인이 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 생긴다. 임대인 쪽에는 그런 조항이 없어 1년의 기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전 사이에 통지해야 다음 갱신을 막을 수 있다. 상가 임대차 기간을 정하지 않았거나 1년 미만으로 정한 경우도 상가건물임대차보호법 제9조(임대차기간 등)에 따라 1년으로 보므로 계산의 출발점은 같다.

갱신할 때 상가 임대료 인상은 5%까지이고 환산보증금을 넘으면 상한이 없다

상가임대차보호법 10년 안에서 갱신되는 임대차는 전 임대차와 같은 조건으로 다시 계약된 것으로 보되 차임과 보증금은 제11조의 범위에서 올리거나 내릴 수 있다. 상가건물임대차보호법 제11조(차임 등의 증감청구권) 제1항은 조세·공과금·경제 사정의 변동으로 차임이 상당하지 않게 된 경우에 증감을 청구할 수 있게 하면서 증액은 대통령령의 비율을 넘지 못한다고 정하고, 시행령 제4조가 그 비율을 청구 당시 차임이나 보증금의 100분의 5로 정한다. 제2항에 따라 계약이나 증액 뒤 1년 안에는 다시 올릴 수 없다.

이 5% 상한에는 예외가 둘 있다. 환산보증금이 지역 기준을 넘는 상가는 제11조가 적용되지 않고 상가건물임대차보호법 제10조의2(계약갱신의 특례)에 따라 조세·주변 시세·경제 사정을 고려해 당사자가 협의로 증감을 청구하므로 상한이 없다. 그리고 제1급 감염병으로 감액된 차임을 다시 올릴 때는 감액 전 금액에 이를 때까지 5% 상한이 적용되지 않는다(제11조 제3항). 상가 임대료 인상을 요구받았다면 먼저 자기 상가의 환산보증금이 어느 쪽인지 계산한다.

10년이 지나 갱신을 요구할 수 없어도 권리금 회수 기회는 보호된다

권리금 회수 기회는 임차인이 더는 갱신을 요구할 수 없게 된 뒤에도 남아 있는 임차인의 권리다. 상가건물임대차보호법 제10조의4(권리금 회수기회 보호 등) 제1항은 임대인이 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 종료 시까지 임차인이 주선한 신규임차인에게 권리금을 요구하거나, 현저히 높은 차임을 요구하거나, 정당한 사유 없이 계약 체결을 거절하는 방법으로 권리금 수수를 방해하지 못하게 한다. 대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다225312, 225329 판결은 전체 기간이 상한을 넘어 임차인이 갱신을 요구할 수 없는 경우에도 임대인이 이 의무를 진다고 판단했다.

상가임대차보호법 10년이 지난 뒤 임대인이 신규임차인과의 계약을 거절할 수 있는 정당한 사유는 제10조의4 제2항에 네 가지로 정해져 있다. 신규임차인이 보증금이나 차임을 지급할 자력이 없는 경우, 임차인의 의무를 위반할 우려가 있는 경우, 상가를 1년 6개월 이상 영리 목적으로 사용하지 않은 경우, 임대인이 고른 신규임차인이 임차인에게 권리금을 지급한 경우다. 여기에 더해 제10조 제1항 각 호의 갱신 거절 사유가 있으면 처음부터 보호 의무가 없다. 임대인이 위반하면 손해배상 책임을 지되 그 금액은 신규임차인이 지급하기로 한 권리금과 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못하고(제3항), 청구는 임대차가 끝난 날부터 3년 안에 해야 한다(제4항).

화온은 10년이 지났다는 이유로 권리금 회수를 빼놓고 명도 조건을 협상하지 않는다. 갱신요구권이 끝난 임차인에게 남은 것이 이 회수 기회이고, 그것은 임대차 종료 전에 신규임차인을 서면으로 주선한 기록이 있어야 유지된다. 임대인을 대리할 때는 거절 이유가 위 네 가지에 해당하는지를 통지 전에 대조하고, 재건축 계획은 제10조 제1항 7호의 요건인 계약 당시의 구체적 고지가 있었는지부터 본다.

계약서의 체결일과 만료일을 놓고 세 가지를 순서대로 확인한다

10년이 가까운 임차인, 묵시적 갱신으로 이어지고 있는 당사자, 갱신을 거절하려는 임대인은 먼저 확인할 자료가 다르다. 세 경로 모두 첫 자료는 계약서의 날짜다.

"상가 10년 사건은 조문보다 날짜를 먼저 본다. 계약서의 체결일, 마지막으로 갱신을 합의한 날, 그리고 2018년 10월 16일. 세 날짜의 순서가 정해지면 5년인지 10년인지가 나오고, 그다음에 환산보증금을 계산해 묵시적 갱신에 이 법이 적용되는지 민법이 적용되는지를 정한다. 권리금은 그 뒤에 따로 계산한다. 갱신 여부와 권리금을 한꺼번에 협상하면 임차인이 남은 권리를 스스로 포기하게 된다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

자주 묻는 질문

징계위원회 변호사 동석, 대기실은 동석이 아니다

사안은 한 대학의 부교수가 교원징계위원회에서 변호사 동석을 요구했다가 거부당한 사립학교 교원 징계 사건이다. 부교수는 대학원생 추행 혐의로 고소된 뒤 2022년 2월 교원징계위원회에 출석했다. 선임한 변호사와 함께 들어가 진술하겠다고 했지만 위원회는 거부했다. 대신 변호사를 심의 장소 인근 대기실에 있게 하고 필요하면 상의한 뒤 진술하라고 알렸다. 심의 도중 실제로 상의가 이루어진 적은 없었다. 위원회는 해임을 의결했다. 원심은 변호사 동석을 보장할 법령상 근거가 없고 의견서도 이미 냈으니 방어권에 실질적 지장이 없었다고 봤다. 대법원은 이 판단을 뒤집었다.

판결은 세 가지 법리를 차례로 들었다. 첫째는 오래된 것이다. 대법원 1991. 7. 9. 선고 90다8077 판결은 단체협약이나 취업규칙, 징계규정에 징계대상자의 진술 기회를 사용자의 의무로 두었다면 그 절차는 징계의 유효요건이고, 이를 어긴 징계는 사유가 있든 없든 절차의 정의에 반해 무효라고 했다. 둘째는 공무원 징계에서 왔다. 행정절차법 제12조가 정한 대리인 선임권을 근거로, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결은 징계대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석해 의견을 진술하는 것을 방어권 행사의 본질적 내용으로 보고, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 했다. 셋째가 이번에 새로 더해졌다. 사립학교법 제65조가 징계 전 본인 진술 청취를 조문에 직접 두고 교원지위법이 소청심사에서 변호사 선임을 허용하는 이상, 사립학교 교원의 절차적 권리도 국공립 교원에 상응하는 수준으로 보호해야 한다는 것이다.

대기실과 심의실 사이에는 문 하나가 있다. 원심은 그 문 너머에 변호사가 있으면 충분하다고 봤고 대법원은 그렇지 않다고 봤다. 진술은 위원의 질문에 답하는 순간에 이루어지고, 그 순간 옆에서 조언할 수 없는 변호사는 없는 것과 같다는 것이 판결의 요지다. 의견서를 미리 냈다는 사정도 그 판단을 바꾸지 못했다.

근로자에게, 출석 통지를 받았다면 서면 두 장을 남긴다

먼저 이 판결의 사정거리를 정직하게 적어 두는 것이 근로자에게 가장 먼저 필요한 정보다. 이 판결이 민간 기업의 모든 근로자에게 변호사 동석권을 곧바로 인정한 것은 아니다. 대법원이 판단한 것은 사립학교 교원이고, 그 근거의 상당 부분은 사립학교법과 교원지위법이라는 특별한 조문에서 나왔다. 다만 첫째 법리는 처음부터 민간 사업장 것이었다. 취업규칙이나 단체협약에 진술 기회 조항이 있다면 그 절차는 유효요건이고, 이번 판결은 그 진술이 「실질적」이어야 한다는 기준을 한 단계 더 분명히 했다. 규정에 진술 기회가 있는 사업장에서 징계위원회 변호사 동석을 거부당한 근로자라면, 같은 논리로 다툴 근거가 이전보다 훨씬 두터워졌다.

그래서 출석 통지를 받은 근로자가 할 일은 두 장의 서면을 남기는 것이다. 첫 장은 동석 요구서다. 심의 일시, 동석할 변호사의 이름, 근거로 취업규칙의 진술 기회 조항과 이번 판결을 적어 심의 전에 회사에 보낸다. 둘째 장은 거부됐을 때의 기록이다. 회의록에 「변호사 동석을 요구했고 거부됐다」는 한 줄을 남기거나, 회의록에 남기지 못했다면 당일 이메일로 같은 내용을 회사에 보낸다. 판결의 원고가 이긴 이유는 요구했다는 사실과 거부됐다는 사실이 기록에 있었기 때문이다.

거부됐다고 출석 자체를 거부하지는 않는다. 대법원은 원고 측이 심의를 고의로 지연하거나 방해했다고 볼 사정이 없다는 점을 따로 짚었다. 출석하지 않으면 그 공백이 「특별한 사정」으로 읽힐 수 있다. 들어가서 진술하되, 동석하지 못한 채 진술한다는 점을 기록에 남기는 것이 순서다. 90다8077 판결은 개회 30분 전에 한 출석 통보를 적법한 통보로 보지 않았으므로, 통지가 촉박했다면 그 시각도 함께 적어 둔다.

시한은 짧다. 징계가 이미 내려졌다면 근로기준법 제28조 제2항에 따라 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 안에 노동위원회에 구제를 신청해야 하고, 교원이라면 교원지위법 제9조 제1항에 따라 처분을 안 날부터 30일 안에 교원소청심사를 청구해야 한다. 절차 하자는 그 안에서 주장할 때 살아 있다.

기업에게, 징계규정의 한 조항을 지금 고친다

기업 쪽에서 징계위원회 변호사 동석 문제를 이 판결로 읽으면 결론은 하나로 모인다. 사유가 명백한 사건일수록 절차로 진다. 해임 사유가 인정되는지 대법원이 묻지도 않고 파기한 것이 그 뜻이다. 인사 담당자들이 흔히 걱정하는 것은 「변호사까지 들어오면 위원회가 법정처럼 된다」는 점이다. 실무에서는 반대다. 변호사가 들어온 심의는 진술이 정리되고 쟁점이 좁혀지며, 무엇보다 나중 소송에서 절차 시비가 사라진다. 대기실 방식은 그 모든 이점을 버리고 하자만 남긴다.

고칠 것은 조항 하나다. 징계규정에 「징계대상자는 대리인 또는 변호사를 동석시켜 진술할 수 있다」는 문장을 넣고, 출석 통지서에 그 안내를 함께 적는다. 거부는 심의를 고의로 지연하거나 방해하는 경우로 한정하고, 거부했다면 그 사정을 회의록에 구체적으로 기재한다. 통지는 대상자가 준비할 수 있는 간격을 두고 서면으로 한다. 이 네 가지는 비용이 들지 않고, 징계의 정당성을 다투는 소송에서 회사가 절차를 지켰다는 가장 선명한 증거가 된다. 근로기준법 제23조 제1항이 요구하는 「정당한 이유」는 사유만이 아니라 절차로도 증명된다.

사무소에서 먼저 보는 것을 적어 둔다. 가장 자주 비어 있는 자료는 징계위원회 회의록이다. 근로자 쪽 상담에서는 동석을 요구했다는 기록이 없고, 기업 쪽 자문에서는 거부한 사정을 적은 기록이 없다. 첫 판단은 규정에 진술 기회 조항이 있는가, 그리고 요구와 거부가 서면으로 남았는가의 두 가지다. 하지 않는 것도 있다. 근로자 쪽에서는 절차 하자만 믿고 사유 다툼을 놓지 않는다. 절차 위반으로 무효가 된 징계라도 회사가 절차를 다시 갖춰 같은 사유로 징계하는 것은 막히지 않기 때문이다. 기업 쪽에서는 절차를 갖췄으니 안전하다고 말하지 않는다. 절차는 사유를 대신하지 못한다.

"징계위원회는 결론을 내기 전에 절차를 지키는 회의다. 변호사를 문밖에 세워 두고 얻은 결론은 사유가 아무리 분명해도 절차에서 효력을 잃는다. 근로자에게는 그 문을 열 권리가, 기업에게는 그 문을 먼저 열어 줄 이유가 이 판결에 있다."

권석현 · 법무법인 화온 파트너변호사 (변협 형사법·노동법 전문 등록)

파기환송심은 남아 있고, 이 법리가 사립학교 밖으로 어디까지 미칠지는 다음 판결들이 정한다. 그때까지 근로자는 서면 두 장을 남기고, 기업은 조항 하나를 고친다. 이 글은 노동 사건을 맡는 권석현 변호사가 쓰고, 기업 자문의 관점은 오정환 대표변호사가, 형사·행정 절차의 관점은 천재필 대표변호사가 함께 검토했다. 징계의 사유·절차·양정 세 요소를 함께 보는 방법은 부당징계 정당성 검토 가이드에, 부당징계 뒤 3개월의 구제신청 절차는 부당해고 구제 신청 절차에 적어 두었다.

계약갱신청구권은 6개월 전부터 2개월 전까지 요구하는 1회의 권리다

계약갱신청구권은 임차인이 임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지 갱신을 요구하면 임대인이 정당한 사유 없이 거절하지 못하는 권리다. 조문의 이름은 ‘계약갱신요구권’이다. 주택임대차보호법 제6조의3(계약갱신 요구 등) 제1항이 요구 기간을 주택임대차보호법 제6조(계약의 갱신) 제1항 전단의 기간, 곧 만료 6개월 전부터 2개월 전까지로 연결하고, 제2항이 「1회에 한하여」 행사할 수 있으며 갱신되는 임대차의 기간을 2년으로 본다고 정한다. 2020년 7월 31일 신설되었다.

묵시적 갱신과는 다르다. 묵시적 갱신은 양측이 기간 안에 아무 통지도 하지 않았을 때 2년 다시 계약된 것으로 보는 제도라(제6조) 임대인이 거절을 통지하면 생기지 않는다. 계약갱신청구권은 임대인이 거절을 통지했더라도 임차인이 기간 안에 요구하면 아홉 가지 사유가 없는 한 갱신을 강제한다. 대법원 2024. 1. 11. 선고 2023다258672 판결은 갱신 요구가 임대인에게 도달한 때 갱신의 효력이 발생한다고 판단했다. 그래서 요구는 도달 날짜가 남는 방법으로 한다.

임대인이 계약갱신을 거절할 수 있는 사유는 아홉 가지로 정해져 있다

임대인이 거절할 수 있는 사유는 제6조의3 제1항 각 호에 아홉 가지로 열거되어 있다. 2기의 차임액에 이르는 연체 사실(1호), 거짓이나 부정한 방법의 임차(2호), 합의에 따른 상당한 보상 제공(3호), 동의 없는 전대(4호), 고의·중과실 파손(5호), 멸실(6호), 철거·재건축을 위한 점유 회복 필요(7호), 임대인이나 직계존속·직계비속의 실거주(8호), 그 밖에 의무의 현저한 위반이나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유(9호)다.

다툼은 1호와 8호에 몰린다. 1호는 「연체한 사실이 있는」이라고 적혀 있어 통지 시점에 밀린 돈이 없어도 기간 중 한 번 2기분에 이른 적이 있으면 사유가 된다. 8호는 임대인의 장래 계획이라 임차인이 확인하기 어렵고, 그래서 대법원이 증명책임과 판단 기준을 따로 정했다. 7호는 계약 체결 당시 공사 시기와 기간을 포함한 계획을 구체적으로 고지한 경우 등으로 한정되므로 「나중에 재건축할 생각이다」는 해당하지 않는다.

실거주를 이유로 거절받았다면 증명책임은 임대인에게 있다

실거주 갱신거절의 사유가 있다는 점을 증명할 책임은 임대인에게 있다. 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다263551 판결은 「임대인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우에 해당한다는 점에 대한 증명책임은 임대인에게 있다」고 선언하고, 원심이 임차인에게 실거주 의사의 부존재를 증명하라고 한 판단을 파기했다. 다만 실거주 의사는 임대인 내심의 장래 계획이므로 다른 사유와 같은 정도의 증명을 요구하지는 않고, 의사가 진정하다는 점을 통상적으로 수긍할 수 있을 정도의 사정이 인정되면 그 존재를 인정할 수 있다고 했다.

화온이 실거주 거절 사건을 맡으면 거절 사유의 진위보다 통지의 도달 날짜를 먼저 확정한다. 거절 통지가 만료 6개월 전부터 2개월 전 사이에 도달하지 않았다면 실거주가 진정하더라도 거절은 효력이 없기 때문이다. 날짜가 확정된 뒤에 위 일곱 요소를 대조한다. 임차인에게는 매매를 내놓은 기록이나 「세를 더 받고 싶다」는 대화가 어긋나는 언동의 증거가 되고, 임대인에게는 직장·학교·기존 주거 처분·이사 준비가 수긍할 사정의 증거가 된다.

임대인이 바뀐 경우에도 같다. 대법원 2022. 12. 1. 선고 2021다266631 판결은 임차인이 갱신을 요구한 뒤 주택을 양수한 새 임대인도 기간 안이라면 실거주 사유로 거절할 수 있다고 판단했다. 이 사건은 환송 뒤 소가 취하되어 확정 판결로 남지는 않았다.

실거주 거절 뒤 2년 안에 제3자에게 임대하면 손해배상이 따른다

실거주로 거절한 임대인이 갱신되었을 기간 안에 정당한 사유 없이 제3자에게 임대하면 손해배상 의무를 진다. 근거는 제6조의3 제5항이다. 배상액은 거절 당시 합의가 없는 한 거절 당시 환산월차임의 3개월분, 새 임대차와 거절 당시 환산월차임 차액의 2년분, 실제 손해액 중 큰 금액이다(제6항). 보증금은 제7조의2의 비율 중 낮은 것으로 월차임으로 환산한다.

갱신된 계약의 해지와 차임 인상, 상가와의 차이

갱신된 임대차는 조건이 같지만 임차인은 언제든지 해지를 통지할 수 있다. 주택임대차보호법 제6조의2(묵시적 갱신의 경우 계약의 해지)를 제6조의3 제4항이 준용하므로 임대인이 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 효력이 생기고, 2023다258672 판결에 따라 갱신된 기간이 시작되기 전에 도달한 통지도 같다. 갱신을 요구한 뒤 이사해야 할 사정이 생겨도 새 기간을 기다릴 필요가 없다.

차임과 보증금은 주택임대차보호법 제7조(차임 등의 증감청구권)의 범위에서만 올릴 수 있다. 증액은 약정한 차임이나 보증금의 20분의 1을 초과하지 못하고 계약이나 증액 뒤 1년 안에는 다시 청구할 수 없으며, 특별시·광역시·도는 조례로 상한을 달리 정할 수 있다. 상가는 상가건물임대차보호법 제10조(계약갱신 요구 등)가 따로 정한다.

지금 어느 입장인지에 따라 먼저 확인할 것이 다르다

임차인이 요구하려는 단계, 거절을 받은 단계, 임대인이 거절하려는 단계에 따라 먼저 확인할 자료가 다르다. 세 경로 모두 첫 자료는 날짜다.

"실거주 거절 사건은 실거주가 진짜인지보다 통지가 언제 도달했는지를 먼저 본다. 기간 밖에 도달한 거절은 사유가 무엇이든 효력이 없고, 그 안이라면 그때부터 임대인의 주거·직장·이사 준비를 하나씩 대조한다. 순서를 바꾸면 증명책임이 임대인에게 있다는 판례의 이점을 임차인이 스스로 놓친다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (제57회 사법시험 수석)

자주 묻는 질문

계약금 반환은 계약금계약이 성립했는지부터 확인해야 답이 나온다

계약금은 매매계약과 별도로 「계약금계약」이 성립해야 민법 제565조의 해약금 기능을 한다. 민법 제565조(해약금) 제1항이 정하는 해제권은 「교부한 때」에 생기고 「이행에 착수할 때까지」만 남는다. 조문이 교부를 요건으로 쓴 이유가 있다. 계약금계약은 돈이 실제로 교부돼야 성립하는 계약이고, 약정한 계약금의 일부만 교부됐거나 전부를 나중에 주기로 했다면 계약금계약은 아직 성립하지 않는다.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 이 점을 분명히 했다. 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원만 계약 당일 지급하고 나머지는 다음 날 송금하기로 한 사안에서, 당사자가 계약금 일부만 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정한 경우 교부자가 계약금 잔금을 지급하지 않는 한 계약금계약은 성립하지 않으므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없다고 판단했다. 그러므로 계약금 반환 문제의 첫 질문은 「얼마를 냈는가」가 아니라 「약정한 계약금이 전부 교부됐는가」다.

가계약금 반환은 해약금 약정이 명백한지에 따라 결정된다

가계약금은 민법에 규정이 없다. 거래 관행상 매매 교섭 전이나 교섭 중에 소액을 먼저 보내는 돈이고, 통상 매매대금의 10%로 정해지는 계약금보다 훨씬 적다. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결은 가계약금에 해약금 약정이 있었다고 인정하려면 약정의 내용, 계약이 이루어진 동기와 경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래 관행에 비추어 「정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정」되어야 한다고 판단했다. 그런 약정이 명백히 인정되지 않는 한 교부자가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금은 수령자에게 몰취되지 않는다.

실무에서 다툼은 두 방향으로 온다. 매수인이 계약 체결을 포기하고 가계약금을 돌려달라고 하거나, 매도인이 다른 사람에게 팔아 버려 매수인이 배액을 요구한다. 어느 쪽이든 판단 순서는 같다. 먼저 매매의 본질적 사항(목적물·대금·지급 방법)이 합의돼 본계약이 성립했는지 보고, 성립하지 않았다면 가계약의 내용이 무엇이었는지, 그 안에 해약금 약정이 명백히 들어 있는지를 본다. 문자 몇 줄과 소액 송금만으로는 본계약 성립도, 해약금 약정도 인정되기 어렵다.

계약금 배액상환은 이행 착수 전에 끝내야 효력이 있다

매도인이 계약을 해제하는 방법은 약정 계약금의 배액을 상환하는 것이고, 시한은 매수인이 이행에 착수하기 전까지다. 매수인 쪽 계약금 반환 여부도 같은 시한으로 정해진다. 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결은 「이행에 착수」를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것으로 풀이했다. 단순히 이행을 준비한 것으로는 부족하지만 계약 내용에 들어맞는 이행 제공에 이를 필요는 없다. 그 사건에서 매수인 대리인이 중도금 지급기일에 돈을 마련해 매도인 측을 만나 약정한 근저당권 설정을 요구한 것은 이행 착수로 인정됐다. 중도금 일부를 보내거나 변제공탁한 경우도 같다.

화온이 계약금 사건을 맡으면 계약서보다 먼저 이체 내역과 문자를 시간순으로 정리한다. 계약금이 전부 교부된 시각과 상대방의 해제 통보, 중도금 관련 행위의 선후가 그대로 결론이 되기 때문이다. 첫 판단은 「해제 통보가 이행 착수보다 앞섰는가」이고, 매도인 쪽이면 배액을 공탁한 날짜와 매수인이 중도금을 마련한 정황을 함께 확인한다. 하지 않는 것은 계약금 일부만 받은 매도인에게 「받은 돈의 두 배만 돌려주면 된다」고 조언하는 일이다. 대법원 2014다231378 판결에 따르면 그 해제는 효력이 없고, 해제가 무효인 채로 등기 이전을 거부하면 이행거절이 되어 위약금까지 부담하게 된다.

계약금 일부만 낸 뒤 매도인이 배액 해제를 통보한 사건에서 대법원이 정한 기준

계약금 일부 지급은 실무에서 가장 흔한 형태다. 계약 당일 일부를 보내고 며칠 안에 잔액을 보내기로 하는데, 그 사이 시세가 오르거나 내리면 매도인이 받은 돈의 배액만 공탁하고 해제를 통보하는 사건이 반복된다.

가계약금은 본계약이 무산되면 원상회복으로 돌려받는다

가계약금 반환 분쟁의 결론은 대부분 「원금 반환」이다. 매수인은 배액을, 매도인은 몰취를 주장하지만 해약금 약정이 명백히 인정되는 경우가 드물기 때문이다.

화온은 가계약금 사건에서 문자 원문을 먼저 받는다. 「가계약금」이라는 단어보다 「계약 안 하면 못 돌려받는다」 「배액 배상한다」는 문장이 오갔는지가 해약금 약정의 증거이기 때문이다. 첫 판단은 「그 문장이 양쪽 사이에 명시적으로 오갔는가」이고, 없다면 원금과 지연이자 반환으로 청구를 구성한다. 하지 않는 것은 가계약금을 받은 매도인에게 몰취를 전제로 협상하게 두는 일이다. 반환 의무가 인정되면 받은 날부터 이자가 붙는다.

계약금 분쟁에서 먼저 확정할 자료 네 가지

계약금 반환 청구나 배액상환 청구를 하기 전에 확정할 것은 약정 계약금의 금액과 지급일, 실제 이체 내역, 해제 통보의 시각과 내용, 상대방 이행 착수의 증거 네 가지다. 넷이 시간순으로 정리되면 제565조 해제인지 채무불이행 해제인지, 청구액이 원금인지 배액인지 위약금인지가 정해진다.

"계약금 사건은 계약서보다 이체 시각이 먼저다. 약정한 계약금이 전부 교부된 시각, 해제 문자가 도착한 시각, 중도금이 지급된 시각을 순서대로 대조하면 제565조로 갈 수 있는지, 배액의 기준이 얼마인지가 바로 정해진다. 가계약금은 반대로 문자 원문을 먼저 본다. 해약금 약정은 명백해야 하고, 명백하지 않으면 돌려주는 돈이다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

자주 묻는 질문

사해행위취소소송은 채무자가 빼돌린 재산을 법원 판결로 되돌리는 절차다

사해행위취소는 채무자가 채권자를 해한다는 것을 알면서 한 재산 처분을 채권자가 법원에 취소해 달라고 청구하는 소송이다. 근거는 민법 제406조(채권자취소권) 제1항이고, 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 했을 때 채권자는 그 취소와 원상회복을 청구할 수 있다. 단서는 그 행위로 이익을 받은 사람(수익자)이나 다시 넘겨받은 사람(전득자)이 그때 채권자를 해함을 알지 못했으면 취소하지 못하게 한다. 그래서 이 소송의 피고는 채무자가 아니라 재산을 넘겨받은 수익자나 전득자이고, 주된 쟁점은 「수익자가 몰랐는가」이다.

취소가 인정되면 재산은 채무자 명의로 돌아오거나, 되돌리기 어려우면 수익자가 그 가액을 배상한다. 민법 제407조(채권자취소의 효력)는 취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위해 효력이 있다고 정하므로, 되돌아온 재산은 소송을 낸 채권자 한 사람에게 귀속되지 않고 채무자의 책임재산으로 돌아가 다른 채권자도 집행할 수 있다.

강제집행면탈죄 성립요건은 집행의 구체적 위험과 허위 처분, 두 가지다

강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉·손괴·허위양도하거나 허위의 채무를 부담해 채권자를 해한 사람을 처벌하는 죄다. 형법 제327조(강제집행면탈)는 법정형을 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 정하고, 이 법정형에 따라 공소시효는 5년이다. 공소시효 계산 방법은 공소시효 기간과 기산점 계산에 따로 적었다.

이 죄는 두 요건에서 사해행위취소와 다르다. 첫째, 「강제집행을 당할 구체적 위험이 있는 상태」가 있어야 한다. 대전지방법원 2026. 4. 9. 선고 2025노3332 판결은 이 상태를 채권자가 이행청구의 소나 가압류·가처분을 제기했거나 제기할 태세를 보인 경우로 설명했다. 아직 독촉도 없던 시점의 처분은 이 죄가 되기 어렵다. 둘째, 처분이 「허위」여야 한다는 요건이 있다. 서울동부지방법원 2013. 5. 24. 선고 2012고정1897 판결은 진의로 재산을 양도했다면 집행을 피할 목적이 있었더라도 허위양도나 은닉에 해당하지 않는다는 대법원 판례를 인용하면서, 사해행위취소가 적극재산과 소극재산을 비교해 판단하는 법리와는 기준이 다르다고 적었다. 정리하면 사해행위취소는 「진짜로 넘겼어도」 채권자를 해하면 취소되고, 강제집행면탈죄는 「가짜로 넘긴 것」만 처벌한다.

두 절차는 고소를 먼저 접수하고 취소 소송을 잇는 순서로 쓴다

두 절차를 함께 쓰는 순서는 재산 처분을 확인한 날에 고소와 보전처분을 먼저 접수하고, 수사 기록이 만들어지는 동안 취소 소송을 제기하는 것이다. 순서가 이렇게 정해지는 이유는 증거가 어느 절차에서 생기는가에 있다. 취소 소송에서 채권자가 증명해야 할 것은 채무자의 사해의사와 무자력인데, 그 자료는 채무자와 수익자 사이에 있어 채권자가 직접 얻기 어렵다. 반면 고소가 접수되면 수사기관이 계좌 거래와 등기 경위, 양도 대금이 실제로 오갔는지를 조사하고, 피의자 신문에서 양도의 진의가 진술로 남는다.

화온이 재산을 빼돌린 채무자 사건을 맡으면 소송보다 고소장을 먼저 접수한다. 수사에서 남는 계좌 거래 내역과 양도 당시의 진술이 그대로 취소 소송의 사해의사 증거가 되기 때문이다. 첫 판단은 「지금 고소가 성립할 구체적 위험 상태가 있었는가」이고, 없다면 가압류·가처분 신청으로 그 상태를 먼저 만들고 그 뒤의 처분을 고소 대상으로 삼는다. 하지 않는 것은 형사 결과를 기다리느라 안 날부터 1년을 넘기는 일이다. 고소는 사실에 기초해 접수하고, 수사 결과와 관계없이 취소 소송은 기한 안에 낸다.

제척기간의 「안 날」은 사해의사까지 알게 된 날부터 계산한다

사해행위취소 소송의 제척기간은 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년이고, 여기서 안 날은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 처분했다는 사실까지 안 날이다. 민법 제406조 제2항이 정한 두 기한 가운데 실무에서 다툼이 되는 것은 언제나 1년이다. 채무자 쪽은 「등기부를 뗀 날 이미 알았다」고 주장해 소송이 늦었다고 다투고, 채권자 쪽은 그때는 처분 사실만 알았을 뿐 사해의사는 몰랐다고 답한다.

화온은 안 날의 증거를 상대방이 만들기 전에 채권자 쪽에서 먼저 만든다. 등기부 열람일, 내용증명 수령일, 채무자의 답변일, 고소장 접수일을 한 표로 정리해 두면, 처분 사실을 안 날과 사해의사를 안 날이 자료로 구분된다. 첫 판단은 「사해의사를 알게 된 계기가 무엇이고 그 날짜가 문서로 남아 있는가」이며, 하지 않는 것은 등기부를 뗀 날을 안 날로 적어 스스로 기한을 앞당기는 일이다. 다만 처분일부터 5년은 몰랐어도 지나가므로, 오래된 처분은 안 날을 다투기 전에 5년부터 확인한다.

형사에서 무죄가 나도 민사 취소는 인정될 수 있다

강제집행면탈죄가 무죄로 끝나도 같은 처분에 대한 사해행위취소는 인정될 수 있고, 두 절차는 서로의 결과에 영향을 받지 않는다. 형사는 「허위」와 「구체적 위험 상태」를 검사가 합리적 의심 없이 증명해야 하지만, 민사는 채권자를 해한다는 것을 알면서 한 처분이면 진의로 넘겼더라도 취소되기 때문이다.

고소장과 소장을 쓰기 전에 네 가지를 자료로 확정한다

고소와 취소 소송을 접수하기 전에 확정할 것은 채권의 존재, 처분의 내용과 시점, 채무자의 남은 재산, 안 날의 증거 네 가지다. 넷 중 하나라도 자료 없이 접수하면 형사는 불송치, 민사는 기각이나 제척기간 도과로 끝난다. 특히 채권은 판결·공정증서·차용증 같은 문서로 특정돼야 하고, 판결 전이라면 그 채권이 처분 전에 성립했다는 점을 보여야 한다.

"재산을 빼돌린 사건에서 먼저 보는 것은 판결보다 등기부의 접수일과 그 전후의 계좌 거래 내역이다. 그 두 자료로 고소장을 먼저 쓰고, 수사에서 나온 진술을 취소 소송의 증거로 옮긴다. 형사 결과를 기다리지 않는다. 안 날부터 1년은 수사보다 빨리 지나가기 때문이다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (대한변호사협회 형사법 전문 등록)

자주 묻는 질문

공소시효는 범죄 뒤 일정 기간이 지나면 더 이상 기소할 수 없게 되는 제도다

공소시효는 범죄가 일어난 뒤 법이 정한 기간이 지나면 검사가 공소를 제기할 수 없게 되는 제도다. 기간은 형사소송법 제249조(공소시효의 기간) 제1항이 정하고, 죄마다 따로 정해 두지 않고 그 죄에 정해진 형의 무게에 따라 일곱 구간으로 나눈다. 그래서 어떤 죄의 공소시효를 알려면 먼저 그 죄의 법정형을 확인하고, 그 법정형이 일곱 구간 중 어디에 들어가는지를 본다.

이 글의 숫자는 「두 개의 25년」이다. 하나는 사형에 해당하는 범죄의 공소시효 25년이고, 다른 하나는 같은 조 제2항에 있다. 공소가 제기된 범죄라도 판결이 확정되지 않은 채 공소를 제기한 때부터 25년이 지나면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다. 앞의 25년은 범행이 끝난 날에서, 뒤의 25년은 검사가 공소를 제기한 날에서 계산한다. 두 기간은 모두 2007년 12월 21일 개정으로 늘어난 값이고, 그 전에 저지른 죄에는 개정 전 기간이 그대로 적용된다.

공소시효 기간은 그 죄의 가장 무거운 형을 기준으로 7단계 중 하나로 정해진다

공소시효 기간을 정할 때 보는 것은 선고될 형이 아니라 법률에 적힌 형의 상한, 곧 법정형의 장기다. 징역과 벌금이 함께 적힌 죄는 형사소송법 제250조(두 개 이상의 형과 시효기간)에 따라 무거운 형인 징역을 기준으로 삼고, 「3년 이상의 유기징역」처럼 하한만 적힌 죄는 형법 제42조가 정한 유기징역의 상한 30년이 장기가 되어 10년 구간에 들어간다. 누범으로 형이 가중되거나 자수·심신미약으로 감경되더라도 형사소송법 제251조(형의 가중, 감경과 시효기간)에 따라 가중·감경하지 않은 형으로 계산한다. 다만 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률처럼 별도 법률이 피해 금액에 따라 법정형 자체를 다르게 정한 경우는 그 법정형이 기준이 된다.

표의 기간은 2026년 9월 현행 법정형으로 계산한 값이고, 강간·강제추행에 미성년 피해자 특례가 붙거나 살인이 사형에 해당해 시효가 배제되는 사정은 뒤의 절에서 다룬다. 사기죄의 법정형이 2026년 3월 12일부터 20년 이하로 오른 것은 구간을 바꾸지 않았다. 개정 전의 10년 이하 징역도 「장기 10년 이상」 구간이라 공소시효 10년은 그대로다. 주의할 것은 2007년 12월 21일이다. 형사소송법 법률 제8730호 부칙 제3조는 「이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다」고 정하므로, 그날 이전에 끝난 범행은 지금 표 대신 개정 전의 짧은 기간으로 계산한다.

화온이 사기·횡령 고소 상담에서 공소시효를 계산할 때 형법 조문보다 먼저 보는 것은 피해 금액이 특경법의 구간에 해당하는지다. 같은 사기라도 피해액이 5억 원 미만이면 형법 제347조로 10년이고, 50억 원 이상이면 특경법 제3조 제1항 제1호의 무기징역이 법정형에 들어가 15년이 된다. 여러 죄가 섞인 사건은 가장 무거운 죄명의 기간이 계산의 출발점이므로, 첫 판단은 「이 사실관계에서 성립 가능한 가장 무거운 죄명이 무엇인가」이고, 하지 않는 것은 죄명을 정하기 전에 「몇 년 남았다」고 말하는 일이다.

공소시효 기산점은 범죄행위가 끝난 날이고 그날도 하루로 계산한다

공소시효는 범죄행위가 끝난 날부터 진행하고, 시작하는 첫날은 시간을 따지지 않고 하루로 계산한다. 형사소송법 제252조(시효의 기산점) 제1항이 「범죄행위의 종료한 때」를 출발점으로 정하고, 제2항은 공범이 있으면 최종행위가 끝난 때부터 모든 공범의 시효를 함께 계산하도록 한다. 첫날의 처리는 형사소송법 제66조(기간의 계산) 제1항 단서가 정한다. 다른 기간은 첫날을 빼고 계산하지만 시효의 첫날은 하루로 넣고, 제3항 단서에 따라 마지막 날이 공휴일이나 토요일이어도 그날에 끝난다.

「범죄행위가 끝난 때」는 죄의 성격에 따라 다르다. 한 번의 행위로 성립과 동시에 끝나는 죄는 그 행위가 있었던 날이고, 감금처럼 위법한 상태가 이어지는 동안 범행이 계속되는 죄는 그 상태가 끝난 날이다. 대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결은 국외여행허가 기간이 지나도록 귀국하지 않은 병역법위반죄를 허가기간 만료일에 성립하고 완성되는 죄로 보아, 그 뒤에 귀국하지 않은 상태가 이어지더라도 공소시효는 허가기간 만료일부터 진행한다고 판단했다. 사기죄에서는 마지막으로 돈을 받은 날, 횡령죄에서는 마지막 인출일이 되는 경우가 많지만 어느 날이 「종료」인지는 사건마다 사실관계로 정해진다.

성폭력범죄에는 출발점을 뒤로 미루는 특례가 있다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조(공소시효에 관한 특례) 제1항은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효를 피해자가 성년에 달한 날부터 진행하도록 정하고, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조(공소시효에 관한 특례) 제1항도 같다. 열여섯 살에 피해를 입었다면 계산은 열아홉 살이 되는 날부터 시작한다. 13세 미만 피해자에 대한 강간·강제추행 등은 뒤에서 보듯 시효 자체가 적용되지 않는다.

공소시효는 공소제기와 국외 도피로 정지되고 살인죄에는 적용되지 않는다

공소시효 정지 사유의 중심은 검사의 공소제기와 범인의 국외 도피이고, 사람을 살해해 사형에 해당하는 죄에는 공소시효 자체가 적용되지 않는다. 형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) 제1항은 공소가 제기되면 시효 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때부터 다시 진행한다고 정한다. 제2항은 공범 한 사람에 대한 정지가 다른 공범에게도 미치도록 하고, 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 기간 동안 공소시효가 정지된다고 정한다. 2024년 2월 13일 신설된 제4항은 공소제기 뒤의 25년 완성 간주 기간에도 같은 국외 체류 정지를 두었고, 부칙 제2조에 따라 시행 전에 공소가 제기된 사건과 시행 전의 국외 체류 기간에도 적용된다. 고소인이 검사의 불기소처분에 불복해 재정신청을 하면 형사소송법 제262조의4(공소시효의 정지 등) 제1항에 따라 재정결정이 확정될 때까지도 진행이 정지된다.

제3항의 「형사처분을 면할 목적」은 국외 체류의 유일한 목적일 필요가 없다. 대법원 2022. 12. 1. 선고 2019도5925 판결은 이 목적이 여러 체류 목적 가운데 포함되어 있으면 충분하고, 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 목적이 인정되며, 그 목적과 양립할 수 없는 주관적 의사가 객관적 사정으로 명백히 드러나지 않는 한 체류기간 동안 목적이 계속 유지된다고 판단했다. 반대로 출국 당시 처벌받을 가능성 자체를 알지 못했다면 목적이 인정되지 않는다.

적용이 아예 배제되는 죄도 있다. 형사소송법 제253조의2(공소시효의 적용 배제)는 사람을 살해한 범죄로 사형에 해당하는 죄에 제249조부터 제253조까지의 공소시효를 적용하지 않는다고 정하고, 종범은 제외한다. 2015년 7월 31일 신설된 이 조문은 부칙 제2조에 따라 시행 전에 저지른 범죄라도 그때까지 공소시효가 완성되지 않았으면 적용된다. 성폭력처벌법 제21조 제3항과 제4항은 13세 미만이나 장애가 있는 사람에 대한 강간·강제추행·준강간 등의 죄와 강간등 살인의 죄에 공소시효를 적용하지 않고, 제2항은 DNA 증거처럼 죄를 증명할 과학적 증거가 있을 때 같은 법 제3조부터 제9조까지의 죄 등의 공소시효를 10년 연장한다. 흔히 「공소시효 폐지」라고 불리는 것이 이 배제 조항들이다.

공소시효가 이미 지난 것처럼 보이는 사건이 화온에 오면, 포기 여부를 정하기 전에 상대방의 출입국 사실조회부터 신청한다. 서울중앙지방법원 2022고단6504 판결처럼 출국 당시 처벌 가능성을 몰랐다면 정지가 부정되어 면소가 나고, 대법원 2019도5925 판결처럼 처벌 가능성을 알고 나갔다면 체류 전 기간이 정지로 인정된다. 결론을 정하는 것은 체류 기간의 길이보다 출국 시점의 사정이다. 그래서 「언제 나갔고 그때 무엇을 알고 있었는가」를 출입국 기록과 당시 수사 통지 여부로 먼저 확인하며, 그 자료가 오기 전에는 「해외에 있었으니 시효가 정지됐다」는 말도 「이미 지났다」는 말도 하지 않는다.

공소시효가 지나면 검사는 공소권 없음, 법원은 면소 판결로 사건을 끝낸다

공소시효가 완성되면 수사 중인 사건은 검사의 공소권 없음 불기소처분으로, 재판 중인 사건은 법원의 면소 판결로 끝난다. 형사소송법 제326조(면소의 판결) 제3호는 공소의 시효가 완성되었을 때 판결로써 면소를 선고하도록 정한다. 면소는 유죄도 무죄도 아닌 종결이라 죄가 있었는지에 대한 판단이 남지 않고, 피고인은 형을 받지 않는다. 공소제기 전에 이미 완성돼 있었다는 사실이 재판 도중에 드러나도 마찬가지이며, 법원은 당사자의 주장이 없어도 직권으로 이를 조사한다.

공소시효 만료가 모든 책임을 없애는 것은 아니다. 공소시효는 형사처벌의 기간이고, 피해자가 손해배상을 청구하는 민사 소멸시효는 민법이 따로 정한다. 피해액을 돌려받는 절차는 사기 피해금 회수, 고소가 민사 분쟁으로 끝나지 않으려면에 적었다. 반대로 시효가 아직 남아 있더라도 시간이 지날수록 자료가 사라지므로, 남은 기간을 확인한 다음의 일은 고소장을 내기 전에 종료일과 죄명을 자료로 확정하는 것이다.

계산의 순서는 죄명, 종료일, 정지 기간이고 그 뒤에 남은 날을 계산한다

공소시효 계산은 죄명을 정해 기간을 찾고, 종료일을 특정해 출발점을 놓고, 정지된 기간을 빼는 세 단계로 이루어진다. 앞의 두 단계가 자료로 확정되지 않은 채 세 번째만 계산하면 답이 틀린다. 죄명이 바뀌면 기간이 5년에서 10년으로 바뀌고, 종료일이 며칠 움직이면 완성일도 그만큼 움직이며, 정지 기간은 상대방의 출입국 기록이 나와야 확정된다. 상담에서 「몇 년 남았는가」에 바로 답하기 어려운 이유가 여기에 있다.

수사 단계와 재판 단계에서 이 계산이 갖는 뜻은 다르다. 고소인에게는 공소제기까지 도달할 수 있는 시간이고, 피의자·피고인에게는 공소사실의 일시와 적용 법조를 대조해 면소를 주장할 근거다. 형사 절차 전체에서 각 단계가 요구하는 자료는 형사 사건, 각 단계에서 변호사가 없으면 놓치는 것들에, 불송치 뒤 이의신청에 새로 생긴 3개월 기한은 불송치 이의신청 3개월 기한에 따로 적었다.

"공소시효를 물으러 오는 분에게 먼저 확인하는 것은 몇 년이 지났는지가 아니라 마지막 행위가 언제였고 그 사이 상대방이 어디에 있었는지다. 죄명과 종료일과 출입국 기록, 이 셋이 확정되기 전에는 남은 기간을 말하지 않는다. 그리고 남은 기간이 짧을수록 고소장보다 증거를 먼저 갖춘다. 시효를 멈추는 것은 고소가 아니라 공소제기이기 때문이다."

천재필 · 법무법인 화온 대표변호사 (대한변호사협회 형사법 전문 등록)

자주 묻는 질문

임차권등기명령은 임대차가 끝나고 보증금을 못 받았을 때 법원에 신청하는 등기다

임차권등기명령은 임대차가 끝난 뒤 보증금이 반환되지 않은 임차인이 임차주택 소재지를 관할하는 지방법원, 지방법원지원 또는 시·군법원에 신청해 법원 결정으로 임차권을 등기하는 절차다. 주택임대차보호법 제3조의3(임차권등기명령) 제1항이 요건을 둘로 정한다. 임대차가 끝났을 것, 보증금이 반환되지 않았을 것이다. 계약 기간이 남아 있으면 신청할 수 없고, 보증금 일부만 못 받은 경우에도 신청할 수 있다. 임대인의 동의나 협력은 요건이 아니므로, 임대인이 연락을 끊었거나 반환을 거부하는 상황에서 쓰라고 만든 제도다.

제3조의3이 등기명령 제도를 둔 이유는 대항력의 구조에 있다. 주택임대차보호법 제3조(대항력 등) 제1항은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음 날부터 제3자에게 효력이 생긴다고 정하고, 판례는 이 두 요건이 취득할 때만이 아니라 유지하는 동안에도 계속 갖춰져 있어야 한다고 본다. 그래서 보증금을 못 받은 채 이사하고 전출하면 그날로 대항력이 사라지고, 확정일자로 얻은 우선변제권도 함께 소멸한다. 임차권등기는 그 두 요건을 등기부가 대신 지켜 주는 장치다. 임대인의 협력을 얻어 민법 제621조(임대차의 등기)로 하는 임대차등기에도 주택임대차보호법 제3조의4가 같은 효력을 준용하지만, 협력이 없는 상황에서 쓰는 것이 등기명령이다.

신청부터 등기까지는 신청서와 소명 자료, 결정, 촉탁의 순서로 간다

임차권등기명령 신청 방법은 신청서에 법정 사항을 적고 소명 자료를 붙여 관할 법원에 내는 것이며, 법원은 결정으로 재판한 뒤 등기소에 등기를 촉탁한다. 제3조의3 제2항은 신청서에 신청의 취지와 이유, 임대차 목적인 주택(일부라면 도면 첨부), 등기 원인이 된 사실을 적고 소명하도록 정한다. 이미 대항력이나 우선변제권을 갖췄다면 그 사실도 적는다. 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제2조와 제3조가 세부를 정하는데, 반환받지 못한 보증금액과 차임, 임대인 소유로 등기된 주택의 등기사항증명서, 임대차계약증서, 점유를 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류, 확정일자가 찍힌 계약증서가 그것이다. 등기부상 용도가 주거시설이 아니면 주거용으로 써 왔다는 증명을 더한다.

2023년 개정이 바꾼 것은 4단계다. 개정 전에는 결정이 임대인에게 송달돼야 등기를 촉탁할 수 있어서, 임대인이 주소를 옮기거나 송달을 피하면 등기가 늦어졌다. 개정 제3조의3 제3항은 민사집행법 제292조 제3항을 준용해 임대인에게 송달하기 전에도 집행할 수 있게 했고, 규칙 제5조 단서도 주택은 송달 전 촉탁을 허용한다. 법률 부칙 제2조는 개정 전에 내려졌더라도 시행 당시 임대인에게 송달되지 않은 명령에 이 조항을 적용한다고 정했다.

등기가 기재되기 전에 이사하면 대항력은 그날 소멸하고 등기일부터 새로 시작된다

임차권등기의 효력은 등기가 마쳐진 때부터 생기고, 그 전에 집을 비우면 이미 있던 대항력은 점유를 잃은 날 소멸한다. 대법원 2025. 4. 15. 선고 2024다326398 판결이 이 순서를 분명히 했다. 임차권등기명령이 내려진 뒤에 이사했더라도 등기가 기재되기 전이면 대항력은 그때 끊기고, 뒤에 등기가 되면 소급해 회복되는 것이 아니라 등기일부터 동일성 없는 새 대항력이 생긴다는 것이다. 새 대항력은 그 사이에 설정된 근저당권보다 뒤로 밀린다.

점유를 잃었는지는 사실 판단이고, 짐을 다 빼지 않았거나 열쇠를 넘기지 않았다면 다르게 볼 여지가 있다.

화온이 임차권등기명령 상담에서 먼저 묻는 것은 보증금 액수가 아니라 이사 예정일이다. 상담에서 가장 자주 비어 있는 것이 이 날짜이고, 첫 판단은 등기가 등기부에 기재될 시점과 이사일의 선후를 맞추는 일이다. 그래서 하지 않는 것은 결정문이 나왔다는 이유로 이사를 권하는 일이다. 등기사항증명서에 「주택임차권」이 기재된 것을 눈으로 확인하기 전에는 짐을 빼지 않도록 하고, 부득이 먼저 나가야 하면 열쇠와 일부 짐을 남겨 점유를 이어 가는 방법을 같이 설계한다.

등기 전과 후는 대항력 유지, 새 세입자의 최우선변제, 비용 부담에서 다르다

임차권등기가 마쳐진 뒤에는 전출과 이사가 자유로워지고, 그 집을 뒤에 빌린 사람의 권리도 달라진다. 제3조의3 제6항은 등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 사람에게 소액임차인 최우선변제권을 주지 않는다고 정하고, 제8항은 신청과 등기에 든 비용을 임대인에게 청구할 수 있게 한다. 아래 표는 등기 전후를 조문 기준으로 대조한 것이다.

말소는 보증금을 받은 뒤에 하고 비용은 임대인에게 청구한다

임차권등기 말소는 임대인의 보증금 반환이 먼저 이행된 뒤에 임차인이 하는 것이지 동시이행 관계가 아니다. 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결은 등기가 이미 이행지체에 빠진 임대인 아래에서 임차인의 권리를 지키려고 마쳐지는 담보적 장치이므로, 반환의무가 말소의무보다 먼저라고 판단했다. 임대인이 「등기를 지워야 돈을 준다」고 하면 그 순서는 법이 정한 것과 반대다.

등기가 마쳐졌다고 보증금이 들어오는 것은 아니다. 등기는 권리를 지키는 장치이고 돈을 받는 절차는 따로 간다. 지급명령이나 보증금 반환 소송과 압류가 그 절차이고, 임차주택이 경매로 넘어가면 확정일자 순위로 배당을 받는다. 다만 주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수) 제3항에 따라 임차주택을 양수인에게 인도하지 않으면 배당금을 받을 수 없으므로, 등기 뒤 집을 비운 상태는 배당 단계에서 오히려 유리하다.

화온이 등기가 마쳐진 의뢰인에게 다음으로 잡는 것은 반환 청구와 비용 청구를 한 묶음으로 내는 일이다. 제3조의3 제8항이 정한 신청·등기 비용은 반환 소송이나 지급명령에 함께 넣고, 지연손해금은 집을 인도한 날을 기준으로 따져 같이 청구한다. 하지 않는 것은 임대인의 「말소 먼저」 요구에 응하는 일이다. 말소 서류는 보증금이 계좌에 들어온 것을 확인한 뒤에만 건넨다.

"임차권등기 상담은 서류보다 날짜에서 시작한다. 계약이 끝난 날, 등기가 기재될 날, 이사할 날을 한 줄에 놓고 순서가 맞는지부터 본다. 순서가 맞으면 나머지는 절차이고, 순서가 틀리면 나머지가 아무리 정확해도 보증금이 뒤로 밀린다."

오정환 · 법무법인 화온 대표변호사 (前 김앤장 법률사무소)

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